女性不用當兵？

－檢討釋字四九○號中提及的兩性差異操作標準－

楊智傑*

「當然女人應服兵役，如果我們在面對戰爭的危險時，不管有沒有平權，也不管最高法院說什麼。如果女人卻面對作戰和軍事命令的權力，她們一定會以珍視人命的使命來面對。作戰是為求生存，不是為大丈夫氣概，更不是為殺人以求取光榮。」    

Betty Frieden，《第二階段》（The Second Stage）

壹、       前言

當兵對一個人的人生規劃影響很大，它不只是讓國家最具生產力的青年役男，浪費兩年光陰，實際的影響甚至多過在軍中的兩年。很多人都認為「當兵兩年頭會變笨」，不只是損失兩年的競爭優勢，甚至兩年中原本在大學學得的技能都會荒廢。就拿我們法律系為例，所有的人都知道，男同學考研究所未必真是為了想進修，而是為了怕當兵，深怕當兵兩年所背的法條全部忘光，將來當完兵後，可能得花兩三年才能回復當初剛畢業的水準，這不只損失兩年的提早進入律師市場的優勢，還損失當完兵後的兩三年。

以往兵役制度中對於體能較差或是有特殊疾病的役男，可以免服兵役的制度，讓許多身體健康的役男感到忿忿不平。因為那些不用當兵的役男雖然身體有病，但卻能在社會的各行各業中服務，而沒有障礙，他們省卻了兩年的兵役，使他們能夠更早投入社會工作，更早取得競爭優勢。例如前一陣子所謂的駙馬爺事件，陳水扁總統的女兒陳幸妤，他的未婚夫趙建銘，身為醫科生，可以輕鬆的找到免服兵役的理由，所以沒服兵役，卻能夠毫無障礙的在大醫院職業，這便引來許多人的非議，認為既然能在醫院職業，為何不能在軍中當軍醫，這讓許多役男都覺得不公平，當然筆者也是其中之一。

這一兩年由於兵役制度中增加替代役此一制度，使許多原本因體能較差或有其他疾病而免服兵役的男性，都必須服替代役，這個改變使許多身體健康的役男，心態稍微平衡了一點，這表示大家都是站在同一個起跑點，再也沒有人可以偷跑，而提早取得進入市場的優勢。不過接著引發的問題卻是，既然體力已經不能作為拒絕服兵役的理由，那麼女性為何不用當兵？最近筆者瀏覽作為大學生意見交流中心的bbs電子佈告欄，發現不管是在各校的「法律版」或是「女性主義版」，都充滿了討論女性為何可以不當兵的言論，顯示出這個議題的確具有爭議性，且是個困難、或許是無解的問題。

大法官解釋第四九○號：「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，於兵役法第一條規定：中華民國男子依法皆有服兵役之義務，係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定，原屬立法政策之考量，非為助長、促進或限制宗教而設，且無助長、促進或限制宗教之效果。」原本應該是處理宗教信仰與國家義務衝突的問題，卻自己扯到女生不當兵是合憲的[1]，對這個具爭議性的問題做了定論，筆者因而非常不服氣，故為此文。

大法官所謂「男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同」，究竟是哪種生理上之差異，而產生哪種社會生活功能角色的不同，大法官只是打高空，完全沒有說明。根據bbs上的討論與筆者的私下訪談，所謂的生理上之差異，主要可以歸類為兩個理由，一個是女性的體力較男性差，做不來苦差事；另一個則是女性負責生育的工作，懷胎十月造成工作上的暫停與生產的痛苦，與男性當兵一年多所付出的代價相當。

基於此，本文以下分別就這兩個理由為分析，希望提出各種堅強的論據，來推翻這兩個理由。接著，筆者將繼續分析，我國有關兩性平等的大法官解釋所透露出來的價值體系，以及批判司法審查於此處的運作。最後則為結論與展望。

在方法上，本文除了使用憲法上的平等權操作模式與討論保護女性的相關法律外，會使用較多的女性主義的學術作品與其觀點。由於筆者是男性，在運用女性主義的觀點時，往往是選擇性的運用，可能會對女性主義造成部分扭曲。女性主義的流派甚多，本文若無特別說明，所指乃自由主義女性主義（Liberal Feminism）及馬克思主義女性主義（Marxist Feminism）的主張，而國內的主流婦運團體，也是這派的實踐者[2]。另外，本文會輔以大量統計資料，以證明本文的論點。綜之，本文並非單純的條文分析式文章，而可能是政策決策的分析文章，希望讀者能夠接受。

貳、理由一：體力上無法負荷

第一個女性不用當兵的理由是，女性體力較男性差，無法負荷兵役的勞動要求，所以不用當兵。這個理由在替代役出來後，已經不成為理由，因為許多身體患有特殊疾病或是體力較差的男性，一樣也要去服替代役。不過，筆者不僅是拿替代役這個理由來主張女性也該服替代役，而是主張女性應該也要服軍事役。

一、女性體力差？

之所以認為女性應該也要服軍事役的理由，是因為我認為女性的體力雖然比男性差，但沒有差到無法服軍事役的程度。舉個最簡單的例子，最近為我國在國際舞台上爭光的國片《臥虎藏龍》中，兩位女主角玉嬌龍和俞秀蓮的功夫，比大部分的男配角都強，或許她倆沒有男主角李慕白厲害，但是經過訓練後，他們的戰鬥力不會比其他的男性差。你可以說這是小說、是電影，是不真實的，但這部片反映了一個真理，那就是：最強的女性雖然比最強的男性差，但最強的女性可能比許多男性來的強。這其實也可從運動會中的成績看出來，大部分的男性都沒有女十項鐵人運動員的體力。假設女性之中前百分之十體力較好的，會比男性之中後百分之五十體力較差的來的好，筆者的疑問是，如果我們後百分之五十的男性都要服兵役，那麼前百分之十的女性為何不用？

如果認為體力是女性不用當兵的理由，那我們就應該直接以體力作為區分標準，而非以男女為區分標準。憲法上平等權的操作，必須區別的標準能達到區別的目的，否則就必須宣告其違憲[3]，如今光以男女為區別標準根本不能達到篩選體力的目的，應該違憲。事實上所有役男還是得去做體格檢查，以區別體位[4]，所以體位的區別才是真正達到體力篩選的目的，而非直接把全部的女性判為沒有體力的一方。

或有認為，大部分的女性體力較弱，即使把男性和女性都抓去做體格檢查，最後符合甲、乙體位比較多的一定是男性，女性一定不多，所以國家為了減少體格檢查的成本，故直接以男女作為區分的標準，這個標準雖然不精準，會讓少部分符合標準的女性成為漏網之魚，但是很接近國家想要篩選體力的目的，可以省下很多體格檢查的成本。這個說法看似有理，但是實際上替所有役女體格檢查所要花費的成本，根本沒有想像中的高，就算只有百分之十的女性可以達到甲、乙體位，多出來的這些女兵源可以輕易地填補國家所投入的檢查成本。

因此，若體力是做為要不要當兵的標準，以性別作為分類絕對不合理，也無法通過憲法平等權的檢驗。

二、體力是合理的目的嗎？

事實上，以體力作為區別是否要服兵役，真是個合理的目的嗎？令人懷疑。從中國歷史上的名女將、巾幗英雄，到民國初年參加北伐而寫《女兵日記》的謝冰瑩，到來台之後成立的女青年隊[5]，在在都顯示，女性的確可以擔任軍中任務，而不以具有男性的體力為必要。

更重要的是，現在戰爭型態的改變[6]，拿刀拿槍上陣殺敵已經成為次要，而科技戰爭才是最主要的戰爭型態。一位女性她雖然不能肩扛一挺火箭桶或是一挺機關槍，但是她若能操作坦克車、發射飛彈、駕駛戰鬥機、操作雷達，我們有必要要求她的體力到達如何的程度嗎？事實上，拿一個天天拖地板做家事的媽媽，跟一個剛大學畢業手無縛雞之力的文弱書生相比，你覺得誰比較拿得動AK47？一把五公斤重的步槍，生過小孩抱過嬰兒的媽媽都可以輕鬆的舉起[7]。

筆者想強調的是，我們軍中對於體力的要求，在現代戰爭型態中，是不是已經不再重要？如果它已經不再是如此重要，我們是不是可以降低對體力的訓練，降低這個標準，到一個合理的程度。而筆者相信，大部分的女性，其實都可以達到這個標準。美國的軍隊中，自一九七二年以降，三百八十八項軍中職務，僅有十六項女性還未擔任[8]，美國一九九九年的軍事電影《將軍的女兒》中，片尾也打出，美國參謀首長聯誼會議主席說：「女性已經能勝任美國軍中的任何職務。」甚至在美國軍事電影《魔鬼女大兵》中，女少校也勝過其他許多半途受不了痛苦折磨的男學員，通過了美國軍中類似我國海軍陸戰對特種蛙人部隊最艱難的訓練。當然，你還是可以說它只是電影。

《魔鬼女大兵》這部電影，一方面印證了前一段所說明的，優秀的女性可能比許多男性還強，另一方面也顯示，男性總是以自己的觀點認為女性沒辦法如何如何，而事實證明，女性可以做到。不過，更重要的是，這部片一如我國許多軍教片一般，都顯示出一個問題，就是強人所難的訓練，往往對實際任務沒有幫助。這就好像是要社會組的考生去學物理化學一般，將來他一輩子都不會用到這些知識。目前新兵中心所設定的各種訓練，到底對於實際到下部隊後有何種實用性，令人懷疑。美國西點軍校的女學生雖然拉單槓做不到男人所設定的次數，但事實證明這對她們的軍旅生涯一點影響都沒有，她們一樣能勝任她們的工作[9]。

在現代戰爭型態的工作中，女性絕對能夠勝任大部分的軍事工作，女性體力差這個理由，根本是個未經檢證的理由，而我們也根本不需要女藍波。國內婦運團體在爭取工作上平等時，也主張勞工安全衛生法第二十一條、工廠法第七條規定女性員工不得從事繁重的工作，是不合理且具有性別歧視的，應該加以檢討修正[10]。為何她們不主張女性也有體力當兵呢？

三、女性可以選擇自願當兵

目前在台灣，女性可以選擇自願當兵[11]，甚至可以自願上成功嶺。根據國防部的資料，目前軍中女性已有八千五百人，其職務已經延伸至戰鬥服勤與技術勤務基層單位，甚至已經產生「水中爆破大隊」之特戰女性士官[12]，而這個工作大部分男性卻無法勝任。

四、女性的生理期

女性的生理期，也是一些人主張女性不用當兵的理由。由於女性有生理期，每個月大概來一個禮拜，來時會造成生理上與心理上的困擾，將造成其在服體力勞役時的負擔，甚至可能影響工作，無法達成任務，為了避免其拖累軍事任務的完成，所以其不用服兵役。

筆者認為，這也不是個好理由。如果因為女性的生理期會影響其職務，造成任務無法達成，那麼我國就根本不該讓女性可以自願當兵，而應該全面禁止才對。女性生理期對工作的影響，應該不至於大到不需要當兵的地步。

五、以美國Rostker v. Goldberg案為借鏡

Rostker v. Goldberg, 453 U.S. 57 (1981)，這個案子所涉及的議題是，兵役登記只限於男性而不包括女性是否違憲？或許可以作為我國討論時的參考，故於本段介紹分析。

（一）Rostker v. Goldberg簡介                 

美國的Military Selective Service Act(MSSA)，規定只有男性有登記或被徵兵的義務，並授權給美國總統視情形而作出相關決定。美國自1975年即停止了兵役登記，但在1980年，蘇聯入侵阿富汗，卡特（Cater）總統決定重新開始兵役登記。卡特總統向國會提案，除了要求增加相關財源外，也要求國會修正MSSA使女性也要登記或被徵兵。國會雖然同意重新兵役登記，並通過了相關財源的提案，但卻拒絕了女性服役的修法提案。而早在1971年，賓夕法尼亞州就曾有數名役男主張MSSA違憲[13]，後來懸而未決，而於這次事件重新炒作起來，該州地方法院一度判決MSSA違憲，最後到了聯邦最高法院的手上[14]。

地方法院判決MSSA違憲的主要理由有二。一是軍方根據深入研究後的證言，女性兵役登記可以增加軍事彈性而不會妨礙之（ the availability of women registrants would materially increase flexibility, not hamper it）。二是國會自己矛盾的政策，一面拒絕女性登記，另一面卻增加招募她們的經費與擴大她們在軍中服役的機會（Congress' "inconsistent positions" in declining to register women yet spending funds to recruit them and expand their opportunities in the military）[15]。

聯邦最高法院最後宣告MSSA是合憲的，主要的理由是認為在國防與軍事上面，憲法賦予國會有極大的裁量權，可以說這方面的權利是屬於國會的，法院不該介入替代國會判斷。另外，法院於國防事務上也不夠專業，不適合判斷此一議題。事實上，國會對此議題並非草率的決定，而是舉行過多次的聽證會的，表示國會對此議題已是深思熟慮，那麼法院更不該介入。兵役登記制度的目的，是為了將來的戰爭徵召軍隊之用，所以國會在考慮女性是否應該納入登記範圍時，也該以戰鬥這個目的為考量，在目前（當時）的法令上，女性不能從事海軍與空軍的戰鬥職務。花國家的錢登記女性，將來她們卻無法或只有少數人能從事戰鬥職務，這是不合成本的[16]。

（二）對該案評論與其對我國的參考價值

    該案的爭議雖然不是徵兵問題，只是兵役登記，但實際上兵役登記的目的，就是為了將來徵兵而用，這點也為聯邦最高法院所肯定，所以如果兵役登記只限於男性而不包括女性，將來的徵兵也一定只限於男性。所以該案法院雖然名目上上是在審查兵役登記的憲法上男女平等的問題，實際上已經處理了徵兵制僅限於男性的合憲性問題，故可以作為本文討論兵役制度的參考。

    判決文中雖然花了很大的篇幅在說明，於國防與軍事事務上，法院應尊重國會的判斷，與我國釋字四九○所謂的「立法政策選擇」一樣，看起來都是說要尊重國會，但實際上是在審查了之後贊同國會的選擇，才會這麼說。而該案實質上的理由在於，女性不適合從事戰鬥性的軍事工作，在當時的法令也禁止女性從事戰鬥性的工作，所以基於成本的考量下，免除女性登記的義務。這個理由在今天的美國已經不再能成為理由。美國自第二次世界大戰後，軍隊漸漸為女性敞開大門，一九六七年，女性士兵2﹪的限制及一些晉升的限制被取消，一九七六年，首批女性進入各均種軍官學校，到一九九一年，大批女性軍人在波斯灣戰爭中隨軍隊開負前線參加戰鬥任務。一九九四年，廢止「危險法則」，開放更多直接戰鬥任務給女兵擔任[17]。「女性不適合從事戰鬥任務」的迷思不但已經消退，且法令的限制也已經取消，如果這個案子是在今天發生，除非聯邦最高法院找的到其他實質上的理由，要不然光靠「尊重國會權力」這個理由，是很薄弱的。

    實際上美國聯邦最高法院的判決也隨著社會的變遷在改變。在八零年代初期最高法院的法官和社會上大多數人的觀念一樣：女性無法從事戰鬥型軍事任務，但在一九九六年的美國情勢已變，聯邦最高法院在United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996)案中，判決維吉尼亞軍事學校拒收女生是違憲的[18]。維吉尼亞州主張該校特有的「逆境訓練手段[19]」（adversative method），是女性無法接受的教育方式，但法院認為，這根本是未經檢證的說法。有女性可以通過這種訓練，也有男性無法通過這種訓練，所以不該以男女為區分標準，而該以個人能力為區分標準[20]。

    拿在本案中聯邦最高法院的見解，回去看Rostker v. Goldberg案，當初法官們義正辭嚴地寫了長篇大論的判決文說明女性不適合戰鬥性軍事工作，不也是未經檢證的偏見嗎？

本案有趣的地方，是相關的討論，都限於女性的能力是否適合擔任戰鬥型軍事工作，卻沒有討論到女性要生育這個面向。這或許是因為美國徵兵制只是在戰爭時期實施，而非常態地一直實施的緣故。若平時也採徵兵制，我們可以說因生育抵兩年固定的役期，且無生命危險，兩者算是等值的，但在戰爭期間，面臨國家生死存亡的關頭，士兵付出的是生命，那麼女性當然不能僅以生育作為理由而拒絕付出生命。

參、理由二：女性要生育，男性不必

由上面的分析可知，若以體力為由而主張女性不用當兵，不但不合理，也通不過憲法上平等權的檢驗，姑且認為大法官的所謂「生理上的差異」不是指體力，那麼剩下的，應該就是女性生理上與男性最不同之處，「女性要生育，而男性不用」這個理由。

一、兩性分工的觀念變遷

一般的女性主義論述都會提到，基於男女生理上的不同，加上社會型態的改變，造成所謂的「兩性分工」，男主外、女主內，男人負責保家衛國，女人負責生育小孩、教育小孩、做家事。在兩性分工的架構下，女人的活動場域就是在家庭，站在男人的立場，當然不會想讓女人上戰場。

但是，時代在改變，在女性主義、女權運動的發展下，女人已經從家庭走到職場。女權運動爭取了許多原本女性沒有的權利，包括受平等教育的權利、投票的權利、與工作上的諸多權利。女性主義認為，女性想要造脫離男人的宰制，就必須經濟自主，不必再看男性的臉色，所以鼓勵女性走出家庭，擁有自己的工作與薪水，在家庭裡與社會上的地位就會與男性相等。在外部分工上，兩性都有賺錢養家的義務，而在內部分工上，女性也可以要求配偶分擔家事。雖然實際上女性可能變成被雙重剝削，白天要上班，晚上家事也是一個人做，不過這仍是傳統觀念的影響，至少法律上已經提供了女性與配偶談判的籌碼[21]。

二、女性生育與男性當兵等值

不過，即使是廢除了傳統的兩性分工觀念，女人要生小孩而男人不用，這個天生生理上的分工卻是無法更改。或許便是基於這樣的生理上的因素，所以大法官說出了所謂的「生理上的差異及因此種差異造成社會生活功能角色之不同」，因此只有男性要當兵，而女性可以用生小孩來報答國家，抵免為國家服兵役的義務。甚至有人說，既然男性不能生育，當然就該去當兵[22]。或許大法官的意思不是如此，但是至少大部分的女性及男性，都是以女性要生育這點，來與男性當兵作比較，因此主張女性不用當兵，也就是認為「男性當兵與女性生育等值」。請見圖一。

圖一                       女                    男

解說：女性要生育相對於男性天生上為弱勢，為了何平衡這個落差，要男性去當兵，即可大略使兩性的競爭地位相等

不過，不論「男性當兵」是一種平衡工具或是對女性的補償，筆者都認為有問題，理由有下三點。

（一）女人不一定要生小孩，男人一定要當兵

以前男性或許身體上有問題，可以免服兵役，但是現在有替代役，所有的男性都要當兵。但是女性未必要生小孩。人類發展出許多對婦女生育的控制工具，例如避孕藥、保險套、RU486、墮胎手術等，都可以讓女性拒絕生育。且因為這並不會造成種族的滅絕，反而能用更多的資源於更少的後代上，後代能夠更優秀，所以國家也不反對這些措施。因此，女性有豐富的工具可以輔助她們拒絕生育，她們雖然仍被性欲驅使，會追求性愛，但是她們可以決定免卻生育的痛苦，而一樣可以透過收養小孩的方式，滿足其喜愛小孩的慾望。結果變成，女性可以不生小孩，但是她們也不用當兵。對男性來說，他卻沒辦法選擇不當兵。

美國由於宗教對於人民價值觀的影響，關於女性是否擁有生育自由權（墮胎權），引起較多的爭議，我國則很開明地接受了這個觀念[23]。在美國討論女性是否有生育自由權時，反對者提出，因為男性要當兵，女性則必須生育，以作為等值的義務，所以認為女性沒有生育自由權。而美國女性主義法學者Judith Baer卻提出，並非所有的男性都要當兵，且美國為募兵制，故男性有選擇不當兵的權利，所以女性當然有選擇不生育的自由[24]。我們把她所提出的理由，反過來用在我國上，好像可以變成：既然女性不一定要生育，男性就擁有拒絕服兵役的權利。不過，筆者在此不是主張男性因此而不用當兵，而是既然我們認為男性當兵與女性生育為對國家等值的義務，那麼女性既然可以選擇不生育，就沒有理由拒絕服兵役。

（二）女人可以決定什麼時候生小孩

同樣地，透過上述的工具，女性可以決定什麼時候生小孩。她可以依自己的人生規劃，決定先等事業穩定後，才來生小孩。男人則沒得選擇，他不能先等事業穩定，例如先考上國家考試，才去當兵。如果他不繼續唸書，他就會收到兵單。現在大部分的女性從學校畢業後都會打算先工作五年，等一切穩定後，才來決定生小孩，這樣就不會影響到她的事業。這對男性來說，會造成其競爭上的劣勢，相對來說，女性較為優勢。

例如以法律系最熟悉的律師考試為例，近年來女性的率取綠與男性不相上下，一九九九年的男女率取比是51.6：48.4[25]，可是隱藏在這個平等假象後的事實是：應屆畢業的女大學生率取率，比應屆畢業的男大學生率取率高很多。同樣是一九九九年，全台灣法律系中最優秀的台大法律系的法學組，應屆畢業生考上了二十九人，而其中只有一位是男性，其他二十八位都是女性。都是大學文組的第一志願，為何女性可以考上二十八個，而男性只能考上一個？主要是因為女性不用當兵，而男性卻會受到兵役的拖累[26]。當兵不但會使他們無法準備律師考試，更會讓他們之前四年的學習付諸東流。法律系教授常說一個例子，一位一帆豐順的女性，她在二十四歲時就可以坐上審判台當法官，拿來警惕我們做法官要小心做。從這個例子中，你看不到二十四歲的男法官，因為他要服兩年兵役，且當兵會使他忘了大學學的東西，他必須多花個一兩年才能考上法官。

再舉一個與法律事業相關的例子。台大法律系九八年新進的兩位助理教授，都是女性，而當年共同申請教職的，共有三位，全部都是女性。三位中，有兩位是九○年才從台大法研所畢業。這很清楚的顯示，女性因為不用服兵役，他們能夠較早進入社會，取得先機，因為市場是有限的，越晚進入市場的，競爭地位越不利。試想，同樣是九○年從台大法研所畢業的男性，他們可能因為卡著兵役問題，所以多花了五年（兩年兵役加上因中斷學業而必須多花的三年），才拿到外國學位回國尋求教職，而多了這五年，可能大部分的公立學校可能都已經沒有缺額了，他們只好淪落到私立的學院當講師。當年的這三位女性學者，她們可以安排她們的人生規劃，決定先出國唸書，先找到工作，等安定下來後再結婚生子，這樣她們生小孩的事情一點都不會影響到她們，至少不像兵役問題影響男性來的那麼嚴重。

（三）女人生育在職場上的不利，法律已經盡可能補償這些不利

女性以往會因為生育，造成其競爭地位的不利，她有可能因此而被炒魷魚，被迫中止工作，或是因為懷孕而拿不到薪水。在婦運團體的爭取下，台灣的勞基法已對女性這些因為懷孕會造成的競爭上的不利益，給予彌補，以確保女性不會因為天生生理上會生育這件事，造成她們在與男性競爭中的劣勢。例如，勞基法第五十條對於女性生產，有給予產假，而第五十二條，產後也給予在上班時間的哺乳期間，而這些期間法律都要求雇主仍然要發給女性員工薪水[27]。又，兩性工作平等法雖然在立法院擺了很多年，但最近似乎有要通過的可能[28]，草案（整合版）中，也更明確地給予女性產假、育嬰假[29]。從這些條文看來，女性因為生小孩而生的天生上的競爭地位弱勢，法律已經盡量予以彌補，然而男性當兵所造成的相對於女性競爭上的弱勢，法律卻無動於衷。

基於此，女人生理上所導致在職場競爭的不利，其實沒有想像中的大。當然，目前社會現狀還是男人就業率高、薪水多（不過要注意的是，以失業率來看，男性的失業率一直都高於女性），但法律的影響已經漸漸縮小[30]，而是有其他因素。例如女人本身不一定希望改變傳統男女之間的分工，她寧願給男人養，在家做家事帶小孩[31]；且社會觀念並沒有隨著法律更改，因而造成男女「職業隔離」（occupational segregation）現象，女性的工作的類別薪水較少[32]；又或者男女平等的法律是近十年來才完成的，效果還沒有馬上反應於社會，要等到下一個世代才會有明顯的績效[33]；又或者如女性主義者所強調，女性雖然爭取進入職場，但是家庭中的負擔卻沒有減少，因此在雙重剝削下，寧願放棄職場上的工作。縱然有上述其他理由，筆者所強調的是，至少就法律面而言，女人的劣勢國家已經儘量用法律補償了，但是國家卻沒有彌補男性要當兵的劣勢。

就男性要當兵造成學業的中斷或者事業的中斷，而產生競爭上的劣勢這一點，其實是眾所週知。國家於此僅稍作補償，補償的地方是：退伍士兵大學聯考或者大學插班考試的分數加百分之八，以填補這兩年所荒廢的課業。這表示國家的確知道當兵對男性的競爭力會減弱，但是國家給予的補償卻補在無關痛養之處。例如我們法律系的男同學，當完兵後頭一年是絕對考不上律師，為何國家不在這邊補償男性因當兵所喪失的競爭力？對於要進入市場就業的男性，國家更是想補償都沒得補償。如果國家在法令上優惠這些退伍的男性，例如讓業主可以優先選用這些男性，那麼女性可能也會跳出來指摘這對女性不平等。美國聯邦最高法院曾有個案例，是關於公家機關優先任用退伍軍人的問題，由於美國是募兵制，男女都可自願當兵，所以最高法院認為這個法律是中性的，而非特別針對男性而設[34]。我國對於志願役的退伍軍人在法令上也有種種優惠，由於也是志願役，並沒有引發爭議[35]。但是，如果有法令優惠義務兵役的男兵，因為只有男性要服義務兵役，可能就無法主張這樣的法令是中性的，女性也很可能會批評這是另一個男女不平等。

我國勞基法禁止雇主以員工懷孕為由解雇員工，不但不行解雇，還要給懷孕的女性員工產假，而且薪水要照付。但是役男如果被徵召入伍，他就當然的喪失了這份工作，無法選擇「留職停薪」[36]。職場上針對女性所設的「單身條款」、「禁婚條款」、「生育解雇」等歧視，不但婦運團體認為不公平，法律學者也有為文替其解套者[37]，但是幾乎所有的徵人廣告，都要求男性必須服完兵役，而被視為理所當然[38]。

在女性保護立法的潮流下，美國可以說是個領航者，我國許多觀念與法律制度都是習自美國。由於美國不採徵兵制，所以對女性的保護立法，目標是想要趨近於沒有兵役義務的男性。可是我國當初為了與女性要生育這點平衡，已經讓男性去當兵，現在若以美國的標準來提升女性的權益，反而會創造出一個新的差距，女性的競爭地位高於男性。請見下頁圖二及圖三。

圖二                        女                   男

解說：男性不用生育天生上比女性優勢，美國的立法目的，是想把透過法律把女性的競爭地位拉到跟沒有兵役義務的男性一般

圖三                             女                  男

解說：我國男性去當兵是為了平衡女性要生育的相對弱勢，但是現在各種針對女性生育而立的保護性法規，原本的目的是要使女性的地位與沒有兵役義務的男性相等，最後卻創造出另一個失衡狀態

三、小結

經過以上三點的分析之後，我們還有必要用「男人要當兵女人不用」這麼強烈的手段來作為平衡男女之間不太嚴重的不平等嗎？這值得令人三思。本段以一個最顯著的例子作結。在台灣，公務人員的保障是最好的，人稱「鐵飯碗」，尤其在經濟長期不景氣的當下，許多人都以其為職志。根據考試院的統計資料，一九九九年的公務人員高等考試，及格者男性與女性的比例為100：108，女多於男[39]；同年的公務人員普通考試，男性及格386人，女性793人，女性為男性之2.05倍[40]。公務員相關法令對於女性職員的保障，相較於勞基法，絕對是有過之而無不及，加上公務員的其他數不盡的福利，即使是女性公務員，大概鮮有會因為生育而選擇離職者。剛從學校畢業的女性，考上公務員後，將來不會因為生育問題而造成工作競爭地位的劣勢，但是男性卻因為要當兵，遲誤了兩年以上的時間才能進到公家機關。他們的競爭地位不會優於女性，而年資卻差了兩年以上。釋字四五五號解釋雖然擴張將義務役軍人的兩年年資加入其後公務員的退休年資計算，但在一般的晉用、薪資方面，當完兵後當公務員，薪水仍不可能以「有兩年年資」計算。雖然統計資料上顯示，在公務員階層裡，男性比女性位居高位[41]，但這是男性威權體系的影響與歷史的遺毒，暫時不易調整，但這不是法律的問題。事實上，從一九八六年到一九九九年，我國全體公務員的女性比例都在升高，例如簡任人員女性從3.88﹪升到11.90﹪，薦任人員女性從16.27﹪升到33.25﹪[42]，在在顯示女性處於一個與男性平等的法律環境、或是優於男性的法律環境下，有朝一日女性公務員的比例將與男性相等，甚或超過男性。回歸到本段的論點，女性因生育而造成的競爭上地位的劣勢，法律已經漸漸予以彌補，但男性因當兵而造成的劣勢，卻無人問津，使兩性競爭變成一個傾斜的翹翹板。

肆、「男女生理上的差異…」的表面與實質－社會觀念變遷與司法違憲審查運作

我國學者說明女性為何不用當兵的理由，讓人失望。其多認為：如果有充足的兵源，就可以不徵召女性，但如果有需要要徵召也可以[43]。既然女性也可以被徵召，且如本文所分析：女性也有能力服役，他們並沒有說明為何是男性比較倒楣，為何不是一半男一半女？也有學者認為，憲法第一五六條：「國家為奠定民族生存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女、兒童福利政策。」故女性不該上戰場，否則將有可能被「滅種」[44]。這個憂慮似乎未雨綢繆地太遠，不是個好理由。那麼增修條文第十條第六款促進兩性地位實質平等呢？難就難在，要怎樣才算實質平等？大法官提出「男女生理上的差異…」作為判斷男女實質平等的尺，但卻就此打住，未再深入討論。在釋字四九○之前，大法官處理過兩件有關男女平等的釋憲案，一是釋字第三六五號，有關子女親權的行使，另一是釋字第四五二號，是關於夫妻住所的設定。兩號解釋大法官都修正了民法親屬篇所保留的傳統社會觀，而四九○呢？以下深入分析男女生理上的差異在判斷實質平等的操作。

一、大法官從釋字三六五、釋字四五二所透露出的價值觀

    民國十九年所制定的民法親屬篇，是照著當時的社會觀與實際生活方式所制定，它所透露出來的價值，還是「男主外、女主內」的想法。如果只是基於「男女生理上的差異所造成的社會功能角色的不同」，「男主外、女主內」還不算太過分。但不只如此，它根本保留了傳統中國的固有思想：太太沒有自己的人格，她是丈夫的財產。就釋字三六五所處理的親權行使來說，兩性分工下，生育、養育、教育的工作應該是落在太太身上，那麼親權的行使照理應該是給太太，根本不該給丈夫。民法第一○八九條會將親權交給丈夫行使，代表著由男性所制定的這部民法，還是把女性當作自己傳宗接代的工具（「從父姓」是最明顯的證明），是自己的附屬品，整個社會仍由男性霸權所掌握，這根本逸出了兩性分工的範疇。

    大法官第一次使用釋字四九○的名句「男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同」是在釋字三六五號的解釋理由書中，但在該號解釋中，大法官並沒有意識到其中的弔詭。在解釋理由說中，大法官說：「…就業情況改變，婦女從事各種行業之機會，與男性幾乎軒輊…」，所以女性在家中應該可以與男性平起平坐。實際狀況是，女性雖然在外工作機會與男性趨於平等，但是生、養小孩的工作，男性根本懶的插手（前述的「雙重剝削」），那麼因為女性會生育這個「生理上的差異」，導致女性比較關心小孩的養育工作[45]，算是「因此所產生的社會功能角色的不同」，太太應該比丈夫有更多的親權才對，而不該是與丈夫相等。如果要用大法官所說的這個標準，那麼除非大法官能提出「因為女性從家庭走入職場，而男性回家後也開始願意分擔家務」，否則夫妻平分親權根本是不對的，親權太太應該比較多才對，大法官這號解釋還是在維護男性的地位。

    至於住所設定的問題，民法原本就認為太太的活動場域限於家庭，丈夫才是外出工作而為全家經濟來源的人，為了配合丈夫的工作，住所的設定當然要看丈夫，這可以算在兩性分工的概念裡，較沒有「太太是丈夫財產」的意涵。在釋字第四五二號解釋理由書中，大法官重複了釋字三六五號的話：「…就業情況改變，男女從事各種行業之機會幾無軒輊，…」所以認為既然太太也要出去工作，那麼在住所設定上夫妻該有相同的地位。這號解釋值得贊同。

二、評論釋字第四九○號－「男女生理上的差異」是障眼法

轉回釋字四九○號上。由於該號解釋原本不是在處理男女平等的議題，可能是大法官自己「心虛」或「辭窮」，才扯出這句話[46]。因此，在解釋理由書中，大法官並沒有詳細論述，目前男女所扮演的社會功能角色究竟哪裡不同，導致女性不用當兵，反而說這是立法者的合理裁量，一筆帶過。但其實大法官並非認為，兵役問題屬於立法者的「裁量空間」，不受司法審查，而是認為立法者這樣的裁量是合理的，大法官支持立法者。但是，我們無法明確得知立法者的理由，也無法檢驗立法者是否有依循大法官所立下的標準：「男女生理上的差異…」，更無法知道大法官為何支持。

所謂「男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同」，似是而非，筆者認為是大法官的障眼法。若從釋字第三六五號與第四五二號解釋理由書中的那句：「…就業情況改變，婦女從事各種行業之機會，與男性幾乎軒輊…」，才可以真正看出，大法官在討論兩性議題實際操作的方法，其實是注重當下的現狀，順應社會的潮流。例如在釋字第三六五號與釋字第四五二號的解釋理由書中，大法官似乎認為，由於民國初期社會觀念不同，所以民法會有如此規定，情有可原（言下之意是說不違憲），但現在時代不同，所以民法應該有不同的規定。問題是民國初年的男女與現代的男女，在身體構造上根本沒有改變，為何結果會不相同？

所以根本不是「生理上的差異造成社會功能角色不同」，而是「時代潮流造成社會觀念不同」，現代社會觀念男女平等，且「…就業情況改變，婦女從事各種行業之機會，與男性幾乎軒輊…」所以大法官認為在民法上男女也該平等。而也就是因為現在社會觀念還是認為女子不適合當兵，「且為大多數國家之法律所明定」[47]，所以大法官才會認為女性不當兵是合憲的，並用「生理上的差異造成社會功能角色不同」加以掩飾。筆者前段所述的釋字第三六五號，也是個好例子，如果真要以「生理上的差異造成社會功能角色不同」為由，那麼親權根本應該給太太，或者至少比丈夫多一點。

三、社會觀念與大法官的價值觀影響司法審查的運作的超然性

在目前只有男性要服兵役的情況下，台灣軍隊是沙文主義的溫床，透過這樣的國家機器，一再地把台灣的男性複製成實質的沙文主義者。軍隊中的用語、訓練方式、思想傳輸，培養出台灣男性喝酒、暴力、嫖妓等父權文化，使當過兵的男性成長為一個「大男人」，且會對自家的男孩說：「沒當過兵的不是男人﹗」這樣的結構鞏固了只有男人「有能力」當兵的社會觀念，並認為自己是個「保護者」，女性只是「被保護者」，這可從三年前大專女兵上成功嶺的男性激烈反應中得到印證[48]。相對於男性的父權心態作祟，大部分的女性仍沉浸在自己需要強壯的男人來保護的溫馨畫面中，且女性性好和平，認為軍隊屬於男性，戰爭也是男性挑起的遊戲[49]，故女性不太可能自己主張要當兵。而女性主義者則充滿了矛盾，雖然若貫徹其主張，理應跳出來高喊：「女性地位與男性一致，包括權利和義務。」但是她們沒有這麼做，可能還是跳脫不了既得利益者的思考，甚至在變形的女性主義流派中尋求不當兵的理論根據[50]。至於權益被犧牲的年輕男性，他們的聲音遭到社會上各個管道的封殺，在還沒有投票權以前就已經被逼去當兵，當完兵後也成為前述的大男人，也比較不在乎還沒當過兵的人的權益。以上種種，使傳統社會觀念的男女分際無法改變，不但立法者沒有誘因去修改兵役法，也使大法官認為自己解釋得很對，反正社會觀念是如此，解釋不給理由也不是那麼重要的事情，就算要有理由，反正都已經有了答案，只要打出「男女生理上的差異…」應付即可。

據蘇永欽教授分析，我國違憲審查運作其實並非一般宣稱的是「趨勢的領導者」[51]，而實際上是社會觀念變遷的「跟從者」。雖然在社會觀念較無法反映的法治國原則的建立上，大法官看似領導法學理論演進，但其實也是跟從著公法學者引介的外國的學術理論前進，一樣只是跟從者[52]。

大法官除了「順應社會潮流」，本身的價值觀，也是這號解釋的背景。很明顯地，作出這號解釋的十五位大法官中，有十四位是男性，而且是平均年齡高於六十歲的男性[53]。他們雖然感受到外在社會的改變，但是他們在家仍然是一家之主，也是家裡的主要經濟來源，他們的妻子更是溫馴的中國傳統婦女。況且，他們一樣是前述經過軍隊父權文化洗禮後被複製出來的潛在的沙文主義者，只是沒有明顯的表達出來。雖然在釋字第三六五號與釋字四五二號中，大法官們做出了對女性有利的決定，但如前所述，這是因為社會觀念變遷，使高唱保障人權的大法官們不願落於人後，反正系爭議題也只是無關痛養之處，大法官們無須反對，但是兵役問題牽涉過廣，並觸及了男性沙文主義的最後一座堡壘，大法官不論是有意無意，都無法避免自己本身價值觀的影響。綜之，種種因素使他們不可能作出「將自己的女兒（甚至孫女）推入軍中」的決定[54]。

反對司法違憲審查制度者指出，從第一個制憲國家美國的憲政發展史來看，聯邦最高法院的法官在做憲法判決時，根本就是受了自己的價值觀、政治立場、意識形態、宗教信仰等背景所左右，而其在判決所適用或發展的憲法原則，都是選擇性的適用或是有意圖性的發展[55]。「有了答案之後才找理由」，因而筆者無法被「類靈媒」[56]或是「托夢者」的釋憲者所說服，也是筆者之所以對這個制度持疑的理由。觀察我國司法違憲審查運作史，也可觀察出這種運作模式[57]，而在釋字四九○號解釋上，更是清楚的看到了這個跡象。大法官雖然口口聲聲說兵役問題屬立法裁量，但其實是同意立法者的選擇，才會如此說[58]，倘若不同意，則將會另外找理由。倒底何者屬立法裁量何者不屬，至今仍無明確標準，成為大法官好用的遁詞[59]。「兩性生理上之差異」則是另一個遁辭，一樣經不起細緻的檢驗。

伍、結論                                                   

目前社會高喊「知識經濟」，誰有知識，誰就能賺錢。女性主義者為女性爭取到平等受教育的權利後，女性已經具備與男性相同的賺錢能力。甚至在現在的統計數據上顯示，女性因生理上的優勢，普遍比男性會唸書[60]，因而女性賺錢的機會比男性多（不過男性較有創造力與事業心）。而後，女性主義為女性爭取到了職場上保護的法律，女性真正的與男性處於相同的地位。具有經濟能力的女性，有了與男性談判的籌碼，在家事與養育小孩的分工上，可以與男性協商，而不再是一面倒的情形。然而，在女性爭取到了這麼多的權利之後，獨屬男性的兵役義務，反倒成為男性的絆腳石，發生男女不公平的現象。

然而，即使女性須否當兵這個議題被嚴肅地挑起，決策者（立法委員或大法官）還是可能深陷泥沼。雖然就美國經驗得知，「女性有能力當兵」是可以被澄清的，但是在「女性生育v.s男性當兵」這個天秤上，實在難以拿捏。當初因為女性要生育而男性不用，所以讓男性去當兵（或者說讓女性不用當兵），作為平衡的工具，可是當女性這邊的法碼一直加（各種保護性立法），反倒讓男性處於一個相對弱勢的地位。我們該如何讓天秤重回水平呢？是不是要向女性加稅[61]？還是將女性這些保護性立法拿掉，回到她們天生上的競爭弱勢（畢竟這是原本讓她們不用當兵的原因）？還是說讓她們保有這些保護性立法，但是必須跟男性一樣服役？但這樣的手段會不會太過激烈，而矯枉過正呢？

有人擔心軍隊男女混處會有惡果發生（諸如可能發生的性侵害、因身體構造不同而硬體設備須調整等問題），這需要更詳細的經濟分析與實證研究，但若單純以養女兵不符成本這個未經檢證的說辭來抗拒改革，可輕鬆推翻。中國傳統故事「花木蘭」，印證了女性的特質在軍事作戰中不容忽視，雖然女性從軍可能會減損軍隊「雄壯威武」的表面功夫，卻可能實質地增加我國的軍事戰力，甚至女性在經過合理的訓練後，能普遍的增加自己的防衛能力，進而減少性侵害與家庭暴力的發生率。只是這可能會改變女人「弱不禁風」的病態美形象，而為男人所不樂見。

一方面，筆者質疑司法審查會真如其宣稱的如此超然，另一方面，面對整個社會結構及其所複製出來的價值觀念，筆者不期待立法者膽敢違反選民的意向，而修正兵役法。筆者為文的目的，不奢望立法者或大法官看後能立即有所檢討，扭轉現狀的不平等，僅欲在被大法官澆熄的戰火上，再興一絲火花，讓此議題的討論不要就此結束，而能開啟一場理性的辯論，讓眾多關心男女議題的人重新思索，建構出一個真正兩性平等的社會。