租賃物權化的檢討   

－挑戰傳統債權物權分野－

壹、前言

貳、物權的對世效力

一、何謂對世效力

二、登記與對世效力的關係

1.既判力的主觀範圍

2.共有人分管契約

3.小結

三、物權法定主義與對世效力

參、物權與債權的區分

一、判斷一：關於物的權利

二、                判斷二：對世效力

三、小結

肆、檢討租賃物權化

一、                物權化？

二、物權化的檢討

1.公示性不足

2.物權化的範圍

（1）                相鄰關係

（2）善意受讓

（3）買賣不破租賃的類推適用

（4）                地上權與租賃的比較

伍、結論

壹、前言

自學習民法以來，從原本對債權物權無法辨別，到現在概念清楚、體系清晰，思考問題時都先區分債權物權，然後分述其效力，並以此為豪，自以為已具備法律人的邏輯。然而在學習的過程中，發現許多爭議，學者常以區分債權物權作為解決問題的方法，這樣二分法的思考，似乎太過簡單，且使得答案不合情理，因而促使我全面反省這整套法律人所創設出來的邏輯體系。

從租賃債權物權化開始，我便開始質疑，倘若租賃已經物權化，為何還堅持它是債權，而不放在物權，尤其這次債編修正加入四百二十二條之一，基地租賃可以請求登記地上權，那麼地上權跟租賃又是什麼關係？又，租賃放在債權、物權真有那麼大的差異嗎？由此推衍出占有是否為物權、物權債權的效力、及在訴訟法上的影響等相關議題，加上釋字第三四九號的作成，讓我越想越清楚、卻又更模糊。

這篇文章是一些反省的心得，它並沒有什麼實用價值，沒有開發什麼法律新領域，只是試圖在傳統的領域裡做個檢討，甚至來個大「洗牌」，嘗試顛覆固有的見解[1]。在論述上，可能有點雜亂，因為我會把有關的爭議都丟出來；至於丟出來之後要怎麼收拾，我也找不出頭緒。本文所提出的一些個人看法，可能沒有所本，更可能讓一般法律人無法接受，希望讀者能耐心看完，也願它能引起一些共鳴。

貳、物權的對世效力

民法四百二十五條，一般所謂買賣不破租賃，為債權物權化的代表，因而稱：「租賃雖為債權，但有物權的效力。」因此，首先我要檢討的是，究竟物權的效力為何？

一、何謂對世效力

一般學說認為，債權是對人權，只有相對效力；而物權是對世權，有對世效力（絕對效力）。但是仔細思考，這樣的說法其實是本質上的不同所造成。

所謂對世效力，如果是說，對任何人都可以主張，在某物上我有某物權；那麼債權人也可以到處跟別人主張，對某人他有某債權。因為物權是對「物」，債權是對「人」，我可以對任何人說，在A物上我有某物權，我也可以對任何人說，對某甲我有某債權。從這個角度看，所謂物權有對世效力，可向任何人主張，是說不通的。

如果所謂對世效力，是指物權遭任何人侵害時，都可以對他主張物上請求權，因而具有對世性，而債權人只可以對債務人一人主張，只有相對性，這種說法也頗有問題。因為物權遭他人侵害而衍生出的物上請求權，也只能對侵害者一人主張，不可能向無關的人主張，與債權性質相似[2]，沒有所謂的對世性可言。就債權而言，民法第二百四十四條（舊）規定，債務人與第三人串通詐害債權時，不論該第三人是誰，只要他知情，都可以以撤銷該詐害行為，從這個角度看，任何人侵害到我的債權，我也都可以撤銷它，若依本段所謂的對世性，債權也一樣有對世性。縱然新修正二百四十四條第三項對撤銷權做了限制，但任何人故意侵害我的債權，我也可能用侵權行為對他請求賠償，與物上請求權一樣[3]。

至於民法新修正的二百四十四條第三項，對於以給付特定物為標的之債權者，排除適用，修法理由雖謂該條立意為總債權人之共同擔保，因而排除之，但是學者多著重於：「若讓特定物債權人可以行使撤銷權，不就意味債權有物權效力嗎？」因而將之排除。這樣的說法，也就是本文首揭所謂：學者處理問題時都用債權物權二分法，而流於形式化的推理，過於簡單[4]。不過，學者在這裡所謂的物權效力，應該才是物權對世效力所指涉者－追及力。

簡單的說，追及力就是指：我在A物上有物權，不管A物跑到天涯海角，我在上面還是有物權。當然，一般學者討論物權的效力會說三種，一是優先效力，二是物上請求權，三是追及力。有人討論認為，物權的效力表現在優先效力及物上請求權就夠了，不需要有追及力。但其實不然，之所以可以主張優先效力或物上請求權，前提都得要有追及力。例如我在A物上有抵押權，不管A物轉賣到誰手上，因為有追及力，上面設定的抵押權還在，我才能依此而主張優先效力，優先於後來設定的抵押權；又例如我對B物有所有權，不管被無權處分到誰手上，我的所有權還是追及到那裡，可以主張物上請求權。如李肇偉先生所言：「物權之一般效力，並須有優先權，更須有追及權，始能完成其效用以達其目的也。」[5]就是最佳的說明。換句話說，如果沒有追及力，優先效力與物上請求權根本無所附麗，而我們一般所謂的對世效力，多半都是指涉物權的追及力。

換個想法，物權本來就是對物，債權本來就是對人，今天這個人跑到大陸，我一樣對他有債權，好像也有追及力。不過民法本來就在規定人與人間的關係，因為物會移轉，在人與人間流通，當物移轉到他人手上，我主張有物權他不一定會接受，所以才要有所謂的對世效力。以下論述，若未特別說明，對世效力就是指追及力。

二、登記與對世效力的關係

當然，我既然在A物上設定物權，當然希望對A物主張權利，不管A物到誰的手上都一樣。假設今天A物跑到某甲手上，我基於物權的對世效力向某甲主張，對他而言，權利受到限制，但是法律為何允許我限制他的權利呢？也就是說，為何物權會有對世效力呢？

當權利發生衝突時，法律須設計出一套制度，這個制度最好能在事前就避免衝突的發生。而之所以讓物權有這麼大的對世效力，就是設計出一套登記制度，讓一般人能夠透過查詢登記簿，了解某物的權利狀態，而不至於將來受到侵害。

之所以賦予物權對世效力，主要是因為有登記制度的存在，足以保障其他交易第三人，避免該第三人因不知有該物權的存在，而仍要求受追及力所及。但是如果沒有登記制度的配合，就強說物權有對世效力而及於一切第三人，是不切實際且不公平的。以下舉兩例，說明登記與對世效力的關係。

1.既判力的主觀範圍

    民事訴訟法第四百零一條：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的者，亦有效力。」乃為既判力之主觀範圍的規定。假設我向法院聲請某甲反還我的A屋，法院判我勝訴且判決確定，但是在訴訟繫屬中某甲把A屋賣給某乙，此時該確定判決的繼判力能否及於某乙，學說爭論不休。最高法院在民國六十一年以前都認為，繼判力會及於一切標的物的繼受人，而遭致學者批評[6]。駱永家老師參考日本學說，而對此問題提出新舊兩說。

舊說認為，須區分為「所有物返還請求權」及「租賃物返還請求權」，而異其效力。倘若為依據所有物返還請求權而請求者，因為所有權為物權，具有對世效力，故該判決之繼判力可以及於標的物之繼受人；倘若依據租賃物返還請求權而請求者，因為租賃為債權，故該判決之繼判力不可及於標的物之繼受人。這種用物權債權二分法的思考，就犯了本文所指出的毛病，而日本學者也對此提出批評。日本學者所提出者，與本文前述理由類似：雖然所有權為物權，但基於所有權而生的所有物返還請求權，其性質類似債權，與基於債權而生之請求權，並無不同，不應該單以物權債權此簡單想法為為區分標準。

因而，日本學者提出新說，認為應區分為「返還請求權」及「交付請求權」而異其效力。所謂「返還請求權」者，包括所有物返還請求權或租賃物返還請求權，其認為不論何者，其背後都有物權的力量存在，縱然所主張者為租賃物返還請求權，仍應該使其既判力及於標的物的繼受人。而「交付請求權」均為債權，所以判決之繼判力一律不及於標的物之繼受人。乍看之下，新說的主張似乎較為合理，也較有反省的能力，但是一樣沒有跳脫債權物權二分法的思考模式，而認為只要是「返還請求權者」，背後都有物權的效力，故有對世性，應該及於標的物繼受人。

在駱永家老師的批評下，最高法院於六十一年度第四次民庭庭長會議作成決議，採取日本的舊說，用物權和債權作為區分標準，以決定繼判力是否及於標的物之繼受人[7]。雖然最高法院改變以往見解，限縮既判力主觀範圍，但是仍然沒有考量到，不知情的繼受人為何要受繼判力的拘束。物權之所以有對世效力，是因為配合登記制度，預先提供保護，以免受讓人權利受損。但是在訴訟係屬中訴訟標的移轉於第三人，該第三人均無從得知標的物的權利狀態（正在進行訴訟），何以之後卻被既判力所及，不論其為「物權」（舊說）或「返還請求權」（新說），皆無不同。

基於前述反省，民事訴訟法修正委員也意識到此點，而在本次通過的修正條文中，增訂民事訴訟法第二百五十四條第五項：「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟係屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該登記。」其修正理由說明，就是為了使第三人有知悉該訴訟繫屬的機會，避免其遭受不利益。既然已經辦了此種登記，訴訟標的之繼受人在辦理移轉登記時看了登記簿還願意繼受，那麼就應該受確定判決繼判力的拘束。這樣的修正，體認到對世效力源自於登記，而非源自物權本身，一方面保障當事人能擴張既判力的主觀範圍，另一方面也保障其餘社會大眾。

2.共有人分管契約[8]

    釋字第三四九號：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」

    本號解釋所處理者，為共有人間所訂定的分管契約，其效力會不會及於受讓應有部分的第三人。按傳統說法，契約只是債權，只有相對效力沒有對世效力，應該不能及於第三人，但四十八年台上字第一○六五號認為，其分管契約對第三人仍繼續存在，也就是認為其有對世效力，這與債權僅具有相對性者矛盾。大法官認為，為了避免善意第三人受不測損害，而宣示若不知悉有分管契約之存在，應不受該契約之拘束。

    為了解決個問題，物權修正委員會提出了解套方法，於物權修正草案增訂第八百二十六條之一：「（第一項）不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依約所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其經由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。（第二項）動產共有人間，…以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。」可以看出為了讓分管契約具有對世效力，還是得走上登記一途，至於無法辦登記的動產分管契約，只以相對人知悉為限具有效力。

3.小結

    簡單提出一結論：所謂債權與物權的區別，並非物權當然就有對世效力，債權就沒有，有沒有對世效力得看有沒有足以公示的方法－－登記。在物權中，由於不動產價值高，需要辦登記，因而有對世效力；動產多如牛毛，辦登記根本不可能，所以不辦。一般學說認為動產也有它的公式方法－－占有，但是這樣的講法根本沒有實益，第三人只要主張善意受讓，就能輕鬆取得所有權，仍然沒有對世效力。動產也有辦登記的，例如動產擔保交易法、船舶法都有要求這些價值高昂的動產，要辦登記，也因為辦了登記才有對世效力。至於租賃的物權化，只有強調占有，而無登記，讓它有對世效力，值得進一步思考。

三、物權法定主義與對世效力

    我國民法物權編首條就說：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」乃採取物權法定主義。為何要有物權法定主義，學者當然提出很多理由[9]，但是其中最重要的理由，還是在於其對世效力，這可由民法第七百五十七條的立法理由中看出端倪：「物權，有極強之效力，得對抗一般人。若許其以契約或以習慣創設之，有害公益實甚，故不許創設。」由於物權有對世效力，往往會追及到交易第三人，倘若任由當事人間創造一種物權，而一般社會大眾並不了解或接受這種物權形態，卻要受到它對世效力的影響，結果並不公平。創設一種物權，若要有對世效力，需要社會整體都能接受這種物權的存在，加上登記制度的配合，所以需要透過法律來創設，而不能任由當事人間自己創設，這就是採取物權法定主義的原因。

    當然，隨著社會快速變遷，資金流動迅速，交易型態千變萬化，新型態的物權一定會產生，一般最耳熟能詳的就是最高限額抵押，還有讓與擔保。個人的看法認為，當事人之間要創造一種有關於物的權利義務關係，當然可以，用契約自由原則就可以解決，在當事人之間具有效力；但是因為並非法定物權，所以不能用此自己創設的關係對抗第三人，唯有當判例予以承認，並配合立法手續和登記制度，才能讓其有對世效力[10]。例如這次物權修正草案就以明文規定（第八百八十一條之一至之十五），承認最高限額抵押的存在。

    前述共有人分管契約的效力問題[11]，我試圖做出分析：共有這種物權形態是法律規定好的，在我國是放在民法第八百十七條至八百三十一條，凡是牽涉到共有人內部的權利義務關係，法律都有規定，也可以去辦登記，所以有對世效力。但是除了民法所規定的權利義務關係外，還有很大的部分，是要靠共有人訂定分管契約來充實的，而分管契約有規定的內容，其實就是這個共有狀態下的權利義務關係，也算是物權本身的內涵，雖然謂之分管契約，但實質上就是這個物權的內容，只因為這部份不是法律所規定，沒有辦理登記，所以沒有對世效力罷了。在物權修正草案通過後，分管契約可以辦登記，它屬於共有本身的內涵，與共有人有幾個、分成幾份應有部分是一樣的，都是這個物權（所有權）的內容。

參、物權與債權的區分

    最令我感到困惑的是，既然有四百二十五條，為何不把租賃規定在物權編，反正它有對世效力。倒底我們是以什麼標準來區分債權和物權的？是說只要關於物的權利，都算是物權？還是只要有對世效力的，就是物權？

一、判斷一：關於物的權利

未學物權編前，直覺地以為，和物有關的權利義務，就算是物權。例如租賃物，我以為它就是某種「使用權」（用役物權[12]），它的內容就是承租人可以使用這個出賃物，而出租人不行，這就是規定了某一種關於物的權利義務，算是一種物權。可是學了民法後，才知道租賃是放在債編，算是債權。

到底為何把租賃放在債編呢？若說租賃關係是請求權，而放在債編，這我可以接受，畢竟債編要去規定如何收租金等彼此間的權利義務關係，可是這也不妨礙在物權編寫一個「使用權」，去規範怎麼使用這個租賃物呀。例如債編有個買賣契約，而物權編也有個所有權的規定，買賣契約是買賣雙方當事人之間的權利義務關係，但是買賣的客體，它的內涵卻是物權編的所有權來規範。又例如物權編有地上權、永佃權等用役物權，它是在規範這些用役物權的內容，但是當事人間還是會定個「地上權契約」、「永佃權契約」，裡面寫著租金收多少，哪一天交地，哪一天還地，和其他雙方當事人間的權利義務關係。這種「地上權契約」「永佃權契約」，可能都可以被債編的租賃契約所蓋括，此點由民法新增訂第四百二十二條之一可以看出。該條規定，基地承租人可以請求出租人辦理地上權登記，就表示他們會定租賃契約，而「租用基地」（地上權）本身，才是他們的交易客體。民法第八百三十七條，在地上權一章裡，也提到了租金，也是證明之一。租賃契約的客體，是某種「使用權」，但為何物權編卻沒有規定這樣的物權呢？

舉例說明，我向銀行借錢，要拿土地去抵押，銀行跟我簽的消費借貸契約裡，也會提到哪一天要去辦抵押權登記等關於抵押權的事項，我們之間有個契約。至於這個契約交易的客體，除了借錢外，就是抵押權，而抵押權的權利內容，因為法律已經明定了，礙於物權法定主義，我們能自由談判的空間不多，契約裡關於抵押權的部分也無法多寫，因為大家對抵押權的認知都一樣。那麼，我們之間的契約內容，是有關於物權的，這不是王澤鑑老師說的物權契約（一般認為是物權行為），而是通常說的契約，是以物的權利內容為客體的契約。

由上可知，一般關於物權編裡的物權，要去創設它，之前也會有個契約，可能是兩方約好，我給你錢，你設定某個物權給我。租賃契約不也是如此，我給你租金，你把某物的「使用權」交給我。目前民法債編租賃契約一章裡，有些是租金給付、移轉占有等權利義務的相關規定，這的確應該放在債編，可是有些是在說關於使用租賃物的，就應該要放到物權編。可是我國的民法卻沒有在物權編規定這樣的「使用權」，但有規定地上權、永佃權、地役權等用役物權。事實上觀察永佃權的內容，來跟租賃作比較，它可能只是一個無期的租賃，把它放到債編也可以，差只差在有沒有對世效力而已。

或許有人會說，租賃這個「使用權」，在物權也有規定，就是「占有」，但是這在我國無法成立。我國學界認為占有只是事實狀態，而非權利；日本雖把占有認為是「占有權」，但實施起來與我國差不到哪去[13]。占有就算有許多權利（例如九百二十六條的占人之物上請求權），它還是沒辦法代表、呈現出「使用權」這個概念。其實要真正說明各種物權的權利內涵，大概用不了幾個條文就可以規定完了，例如第七百九十條規定：「土地所有人得禁止他人侵入。」這才是真正說明所有權的權利內涵，而地上權、永佃權、典權對這部分也有準用。這些條文才真正告訴我們，到底我們有這個權，可以做什麼。而「占有」一章的規定，根本沒有說明「使用權」的內容，所以我國在物權編缺少「使用權」的規定。

我會認為物權編應該要有「使用權」，以對應債編的租賃，是因為物權的概念本來就是指一種物的權利狀態（它的內涵）。今天我們去租別人的房子來住，我們必然是享用了某種物的權利，可是它卻只有在債編租賃規定，沒有在物權編規定。或許一般人會認為，「使用權」的內涵，既然來自出租人的所有權，大概所有權有的，「使用權」也有。但是畢竟承租人對租賃物的使用權限，一定沒有所有權那麼大，所以還是要另外規定。

二、   判斷二：對世效力

為何租賃只規定在債編，可能的理由就是，我國債權物權區分的標準，是以有無對世效力來判斷。

起初因為租賃沒有對世效力，雖然交易的是某種「使用權」，但民法就只規定在債編，使用借貸也是如此。相反的，設定典權必然還是有個契約，可是它就只放在物權編。難道和別人約好支付典價、交付占有，不是一種契約嗎？它一樣有契約，事實上，物權編典權一章的規定，很多都可以視為是契約的內容。只是既然要讓典權有對世效力，所以放在物權編，且為了便宜起見，不再在債編寫一章關於典權的契約。

又例如物權編地上權一章的規定，那幾條所指涉的內容，其實都在講租賃契約的問題，根本沒有直接探討地上權本身的內涵。這樣的立法，如果放在債編，條文看起來也不會突阢，只不過是因為它的對世效力，而放在物權編。物權法修正草案第八百三十六條之二：「地上權約定之使用方法經登記者，對土地及地上權之受讓人或其他第三人具有效力。」這種增修條文（如八百四十一條之一），才是真正探討地上權內容的條文[14]，它才應該放在物權編，而其餘有關租約的部份應該放到債編。

三、小結

從租賃放到債編這點來看，好像我國是以有無對世效力作為區分標準：有，就放到物權編，無，則放到債編。這或許可從物權編的立法理由得之：「…能追及物之所在，而實行其權力，謂之追及權。既有此重大之效力，自應詳細規定，使其關係明確。此本編之所由設也。」租賃會放到債編，可能就是因為起初它沒有對世效力的緣故。可是物權編的規定裡，明明有些講的是契約的內容，但既然放到物權編了，就通通放進去；而租賃一章中，有些是說明賃物的使用權限，應該放到物權編的，可是既然選擇在債編，就通通由債編規定。但是如前所分析的，有沒有對世效力，是要看有沒有登記，不應該用此作為區分債權物權的標準。

不過仔細觀察我國物權編，應該不是單用有無對世效力作為區分。物權編的很多規定，都是跟物的權利義務關係有關的（並非每個條文都可以扯到對世效力），就整個大方向來看，它應該還是選用第一種判斷標準。但實在讓人想不通，為何不在物權編規定個「使用權」呢？

事實上我還是很不確定債權和物權是用什麼標準來區分的。可以肯定的是，美國把租賃，放在他們的財產法（property law），就是相對於我國的物權編[15]。美國租賃的性質，像是一種有期限的所有權，承租人被視為有期限之不動產所有人，這種想法與大陸法系下所有權是永久的概念格格不入，甚至因而衍生出的法律思考也不一樣，例如租金被認為是出賣租賃權價金之分期給付[16]。當然，美國並不是把租賃放到財產法，契約法（contract law）就沒有租賃了；當你違約不把租賃物移轉交付給我時，我一樣是用契約法請求救濟[17]。

但是美國又是以什麼標準來區分契約（contract）與財產（property）的呢？楊崇森教授有文：「在英美普通法之下，最初承租人之權利，純粹係債權性質，與大陸法相同，但到了十六世紀，出租人與承租人之法律關係發生了顯著變化，承租人之利益與任何土地占有權之所有人，受到同等之保護。」[18]看起來好像還是以有無對世效力作為區分標準。但是美國是採取物權自治原則，契約所約定的客體只要是關於物的權利內容者，應該都算是某種物權，所以還是不能斷言其區分標準。

我無法清楚辨別我國債權與物權的區分標準，撇開歷史的因素不談[19]，我還是認為用第一種標準來區分債權物權，較易讓人理解也較合理。至於倒底當初是怎麼區分的，從來就不是那麼穩固，也從來不怕沒有人去質疑，甚至有人認為它只是一種法律技術，而不涉及什麼本質[20]。所以，我提出我的分法，認為只要是牽扯到物的權利內容者，就是物權，而有沒對世效力得看登記。

肆、檢討租賃物權化

如果上述的想法可以成立的話，接下來我將檢討所謂的租賃物權化。

一、   物權化？

我認為，當初在設計民法時，就應該把租賃契約中某些條文（例如第四百二十九條第二項、第四百三十一條第二項…等），加上一些說明「使用權」內涵的條文，放在物權編獨立成章，並不因為它沒有對世效力，而就只規定在債編。換言之，租賃本來就是物權，只是沒有對世效力，但是這並不排斥在債編還是需要有租賃契約；這如同物權編有所有權一章，在債編還是要有買賣契約。

我認為，牽涉到「物」的，就應該是物權，不論是租賃或是使用借貸，而不應該用有無對世效力這一點，把它們排除於物權編的規定。當然，好像不把它們放到物權，社會還是一樣正常地運作，沒有什麼困難，這是因為該物權的內容，被人民普遍地認知，且包裹式地放進了債編。有沒有對世效力，不是債權和物權的分野，只要有法律和登記制度的配合，契約一樣有對世效力。事實上，如果立法者把地上權搬到債編去，只要賦予它對世效力，它一樣能在社會上運作地很好。

因此，租賃本來就該是某種物權，只是沒有對世效力罷了。現在有四百二十五條，只是把它變成「有對世效力」，並非「物權化」，畢竟它本來應該是物權的[21]。

    提出上述的見解，看了或許讓人覺得荒謬，不過我想強調，美國的確是把租賃放在財產法（物權），而且一樣運作地很好。像王澤鑑老師所強調的，法律人畢竟想把法律整理歸納，弄出一套完美的體系，使一個理智的人能夠簡單體會其中的邏輯。但是法學發展不是一蹴即成，是邊走邊改，才慢慢建立出一套體系。這之中如果走歪了，當然還能走回來，最後達到一樣的目標，只是在說理上，就較為曲折。以下旁述一佐證，與本文沒有太大的關聯，只是想說明體系發展上，一時走歪了，再走回來所留下的歷史痕跡。

我國民法第七百六十條規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」關於此書面的性質，共有四說。一說該書面為債權行為的書面，亦即不動產契約乃要式契約；二說該書面為物權行為的書面；三說該書面兼指債權行為與物權行為；四說該書面為行政手續上的書面[22]。而學者通說認為該書面既規定於物權編，當指物權行為之書面[23]，一樣是用債權物權二分法，未考慮實際狀況。可是不動產價值高，若不要求書面契約，往往事後難以認定權利義務關係，故於本次債編修正增訂第一百六十六條之一，要求不動產之契約，應由公證人作成公證書（物權修正草案刪除第七百六十條），實乃承認不動產契約書面的必要性。倘若當初解釋的七百六十條即肯認該條所指者為債權行為，即不必多此一舉。

上舉一例，乃強調體系建構的困難。有時體系建構是隨著社會演進而慢慢發展的，不可能一開始都走到正確的位置。我自己觀察第七百六十條的立法理由，它的本意就是要強調：因不動產價值高，為避免以後有紛爭，定不動產契約時要用書面。且如本文所指，物權編很多條文都是在規範以物權為客體的契約，並不因為其放在物權編而異其本質，七百六十條可能本來就是在要求這些以物權為客體的契約要用書面。而學者堅守債權物權二分法，硬說它是物權行為，才走上修法之路。若用本文所主張的，有關於物的權利者，都應置於物權編，那麼規定不動產契約要用書面的條文放在物權編並無不妥。

同理，租賃本是物權，只是沒有對世效力。然而因為租賃規定於債編，所以有「債權物權化」的說法。倘若當初即規定於物權編，就不會有這種說法產生。而今把租賃放在債編，又說它「物權化」，目的雖然達成，但說理曲折，且這樣的體系是否能自圓其說，值得反省。對照美國的勇於面對現實，直接把已經「對世效力化」的租賃放到物權，說理上是不是直接了當了些。

二、物權化的檢討

1.公示性不足

依前所述，要有對世效力，要配合登記制度。然而買賣不破租賃的公示性，只有要求交付租賃物與承租人占有中（本次修正加入）兩要件，對第三人保障很不夠。試想，我想要賣房子，為了避免房子賣不出去，我一定是趁房客出去上班時，才會帶買主來參觀，而買主也可能以為家具擺設是我自己的，然後就上當買了房子。雖然承租人的確是在占有中，但是買主未必能發現這件事。學者蘇永欽指出：「現行法僅以租賃物交付為唯一公示方法，顯然過於薄弱，與瑞士債務法要求預告登記始破買賣，且日本民法也要求完成登記相比，實過於草率。」[24]雖然債編修正加入承租人占有中這一個條件，但是如上所述，根本防不慎防。

或許有人認為，租賃也辦登記的話，行政成本太大，與想要防範的權利爭執利益相比，實在沒有必要。但是現今網路發達，辦理登記其實花不了什麼成本，這種疑慮應該不存在[25]。而且，登記所需要的成本，與其所能防止的後續的爭執成本或為了避免風險的交易成本相較，事前登記要來的有經濟效益多了[26]。不過，若要對所有的租賃物都辦登記，根本不可能，只要對以不動產為標的者辦理登記就可以了[27]。若不辦登記，就不應該有對世效力。

至於本次修正加入第四百二十五條第二項，規定於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用買賣不破租賃。特引蘇永欽教授一文，以說明之：「第二項的增設，除了為民間公證人提供一項業務誘因外，只對詐害不動產受讓人或拍定人的假租賃有防止功能，並未能積極就物權效力的問題（範圍過廣、公示不足），作更全面的處理，結果是無公證的動產租賃，在物權效力的賦予上仍然全無限制，不動產租賃期限逾五年者若未經公證、或未定期限者，其租賃反而無物權效力，政策的有失權衡，可說甚明。」[28]

2.物權化的範圍

我國租賃放在債編，雖說「物權化」，所講的也只是買賣不破租賃這一點。至於其他的物權效力，既然堅持租賃是債權，可能都沒辦法適用。但是在思考許多問題時，如果一再用債權物權二分法，永遠跳不出概念的束縛，是無法合理解決問題的。以下提出三點，希望能強化本文的論點，讓讀者開始懷疑，租賃真的是只是債權嗎？甚至，把它放到物權編去，適用上會產生什麼問題？

（1）      相鄰關係

物權編的相鄰關係（第七百七十四至八百條），是用來規定相鄰土地所有權人之間的權利義務關係，而地上權、永佃權、典權也有準用。本文一再強調，承租人要如何行使租賃的權利，物權編應該有對應的「使用權」去規定。而今物權編沒有規定，但是承租人行使其「使用權」時，一樣會與臨地的土地權人產生糾紛，此時承租人如何去主張他的權利呢？是不是物權沒有規定，他就沒有任何權利可言？

對於這個問題，最高法院早就透過決議承認，承租人一樣可以類推適用物權編相鄰關係的規定[29]，而這次物權編修正草案第八百條之一：「第七百七十四條至前條之規定，於地上權人、農用權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人，準用之。」也明文予以承認。在草案通過後，透過該條的規定，承租人權利行使的範圍，與其餘土地權人相似。其實這樣就是在賦予承租人「使用權」的內涵，尤其是第七百九十條的準用，可以讓我們明確地知道，承租人有權禁止他人使用租賃物，這就是「使用權」的內容。只不過租賃還是放在債編，所以不承認它是物權。試想，物權編二十多個條文，承租人都可以準用，它跟物權還有什麼差異[30]。

又，相鄰關係本來就是在處理土地使用人間的權利義務，與有沒有對世效力沒有太大的關係，這也印證了本文所提：應該用是否為「關於物的權利」為區分債權物權標準，而不是用有無對世效力作為分野。至於相鄰不動產使用協議有無對世效力，引起學者爭論，而它的解決方案，應該跟共有物分管契約同。

（2）善意受讓

民法第八百零一和九百四十八條，規定所謂的善意受讓，是指當無權利人無權處分某物權予善意第三人，原權利人不同意該處分行為時，該善意第三人即可以主張善意受讓的規定，取得其物權。試問，某甲無權出租他哥哥的車子給我，他哥哥發現後不同意，我能否主張善意受讓，取得該車的「使用權」？

在思考上，如果一下就限於債權物權二分法，那麼這題的答案可能很清楚：不行﹗因為租賃並非物權，我不能援用第八百零一與九百四十八條的規定，主張善意受讓，事實上實務也的確是這麼處理的。讓我們稍微跳脫傳統的想法，在看看這個問題。

若用舉重明輕的說理，既然所有權都可以善意受讓，原權利人這麼大的利益都被剝奪了，那麼有期限的「使用權」，也應該可以善意受讓，畢竟留住了「使用權」，卻留不住所有權，實在有失平衡。況且，基於買賣不破租賃背後所揭的社會目的，是在保護弱勢的承租人，我租了車子，若不讓我主張善意受讓，弱勢的我可能沒辦法馬上找台車子接應，這不就與前揭宗旨違背了嗎？縱然如學者所言，買賣不破租賃的宗旨，隨著社會變遷，早已由更合理的社會整體利益所取代[31]，那麼為了促進交易流通、提升財產利用價值、保障交易安全，讓善意承租人去主張善意受讓，不也更符合善意受讓所揭示的「保護交易安全」的原則嗎[32]？

在現行體制下，由於租賃放在債編，雖有「物權化」的傾向，但仍不是物權，無法適用善意受讓。但是從立法層次、經濟分析的觀點，租賃之「使用權」的確有必要適用善意受讓的規定。解決之道，就是承認對應於租賃的「使用權」是一物權，而在物權編作出清楚的規定[33]，如此一來，租賃是物權，雖然無權利人「無權處分」，承租人一樣可以主張「善意受讓」。這可能也是本文唯一有建設性的建議。附帶說明，倘若依前文所建議者，將不動產租賃的公示性改為登記制度，那麼本段的標題與內容，都可以改成「信賴登記」了。但是關於動產的部分，還是有必要受到善意受讓的保護。

（3）買賣不破租賃的類推適用

關於前述問題，實務上是以有無適用第四百二十五條為討論方向[34]。實務上對於出租人非所有人的情形，早期一律以構成要件不合，否定有民法第四百二十五條的適用，比如最高法院七十年台上字第四二五四號判決：「依民法第四百二十五條規定，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人，故仍繼續存在。若由所有人以外之第三人將租賃物出租者，即無上開規定之適用餘地。」[35]後來最高法院改變見解，於八十四年台上字第一六三號判例謂：「民法第四百二十五條規定之適用，故以讓與租賃物之所有人為出租人為其要件，然第三人如得所有人同意而為出租時，仍得類推適用該條之規定。」雖然在非所有權人得到所有權人的同意時，擴張第四百二十五條的適用，但是以此作為區分標準的合理性，遭受學者的質疑[36]。

學者[37]與實務都著重於構成要件的該當與否或者討論類推適用的範圍，如果跳脫傳統的思考，把租賃定位為物權，說不定很多問題都可迎刃而解。如果把租賃定位為物權，縱使出租人非所有權人，只要承租人是善意的，都可以主張信賴登記或善意受讓，而取得「使用權」；至於所有權人把租賃物移轉於第三人之手，在有登記制度配合下，自然有對世效力。

（4）      地上權與租賃的比較

本次債編修正，加入第四百二十二條之一：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。」立法理由為：為保護基地承租人，將土地法第一百零二條的規定明文移至此，並刪除兩個月的限制。乍看之下，更讓人懷疑，基地承租人可以用這條請求登記地上權，獲得物權的保護，而有當然的對世效力，那麼基地租賃與地上權的關係，是不是演變為：有登記的基地租賃，就是物權，沒登記的，只能是債權。這不就有點契合本文所主張的：有沒有對世效力，是看登記，而不能作為債權物權的區分標準。

基於這個想法，加上日本我妻榮教授所著日本物權法一書中，畫了一個比較租賃與地上權的表格[38]，讓我也想嘗試看看，把目前剛通過後的債編租賃條文，加上實務的補充解釋，對照目前送立法院審議中的物權修正草案，有關地上權的部分，作一個比較，而觀察其中的異同。我只想把這個表畫出來，而不想再說明解釋，更不想重複我的論點，而交由讀者自行判斷。

試問，上表中，何者為契約關係？何者為物權內涵？何者有對世效力？何者無？又，地上權要登記才有的對世效力，租賃卻不用登記，合理嗎[39]？

伍、結論

我認為，債權與物權的分野，應該是看，有無規定物的權利義務關係，而不是看有無對世效力。對世效力是要配合登記制度，不是說物權當然就有對世效力，債權就沒有。觀察我國物權編，它的確把有關物的權利義務關係者，都納了進來，不單純以有無對世效力作為取捨，但實在令人想不通，為何獨缺「使用權」這個概念，以對應債編中的租賃與使用借貸。

現在一般所謂的租賃「物權化」，其實是指「對世效力」化，而其餘一般的物權效力，例如能否適用善意受讓，本文也提出疑問。我建議應該調整民法體系，在物權編放入「使用權」（或者再依土地租賃或房屋租賃而分別規定），去規定它的實質內涵，例如準用相鄰關係的規定，而「占有」並無法取代這件事。在這樣的調整後，體系較不會漏洞百出，而將更為完整。

由於學植未深，許多看法可能有所謬誤，加上能力有限，並未深入研究美國如何區別債權物權，而輕易作出判斷，必定有所疏失。不過之所以提出本文，是認為我國學說實務的說法，無法使我信服，因而嘗試提出檢討。有學者認為，隨著時代的演進，債權和物權以外的財產權，如準物權和智慧財產權，其重要性顯然大為提升，而難以區分其為債權或物權，去區分它們可能也沒有多大實益，強去區分可能是自尋煩惱[40]。但是如我在前言所述，這樣的努力可能沒有實質意義，但是追求一個清晰嚴謹的體系，卻是在法律快速發展中，不得不停下腳步來做的事。而我們若處於一個混亂的體系之下，才是會隨時都被困擾，無法得出一個正確的概念，甚至無法正確地解決問題（例如本文所一再指出的債權物權二分法的思考）。