八十九學年度第二學期王泰升老師之戰後法律發展史期末報告
民事法上從舉證責任開始擴大的惡性腫瘤
指導教授：王泰升
作者：司法四b86301224楊智傑
舉證責任到底該如何分配才公平，一直是個難題，不過這個難題我國學者好像從來不想去處理，只一味地乖乖繼受德國學說。德國對這個問題吵了又吵，終於透過一個年輕的研究生，吵出了通說－規範說。規範說對於舉證責任的分配，提出了一個清楚明確的公式，但也不免流於死板。由於在這樣死板的公式下，侵權行為的舉證責任被固定了，被害人難以在法庭上證明加害人的故意過失，因而往往無法獲得賠償。德國學者不忍心可憐的同胞無法受償，但又不願更動僵硬死板的侵權行為的舉證責任，山不轉路轉，他們走出了生路，發展出不完全給付的理論，並自詡為其乃二十世界民法學上最偉大的發現。自此，該國學者開始透過契約責任，來彌補侵權責任的不足，而相關的配套，也陸續出現。對於這些配套，雖然一直有人在質疑其合理性，並提出新說試圖解決，但是卻從不思索這一個盤根錯節於民事法學上的大毒瘤是怎麼來的，令人無奈。
我國傳統民法繼受德國法，不管是經由日本學說的轉承，或是留德學者的直接鼓吹，我國竟不在這個腫瘤剛生長時，將之割除，反而搧風點火，加速其蔓延，最後終於變成了一個惡性腫瘤，不但盤據我國民事法學的核心，也盤據了眾多法律教授與學生的大腦，無法割除。
本文試圖將這個民事法上的種瘤，說明其來龍去脈，解析其荒謬之處。首先，本文第貳部份先概述一下目前這個腫瘤的情勢，然後第參部分開始說明其病因及蔓延的經過，最後，第肆部份將說明近年來它是如何發展到末期，使它的寄居主如此形跡詭異，然後最後第伍部分是結論。
關於請求權競合的學說，一共有三，在德國初發展時採法條競合說，後採請求權競合說，請求權競合說下有兩說，一為請求權自由競合說，另一為請求權交互影響說，後者繼法條競合說後在德國成為通說，最後受新訴訟標的理論的逼迫，採請求權規範競合說。
我國傳統學者對此議題討論不多，通常僅於教科書中簡單說明。第一位提出詳細論文檢討者，乃王伯琦於一九五五年所撰之「契約責任與侵權責任之競合」一文，採法條競合者，後有鄭玉波採之。採請求權自由競合說者有史尚寬，採請求權交互影響說者，有梅仲協，採請求權規範競合說者，則是為文詳細介紹學說演變的王澤鑑。應注意者，傳統學者皆於討論契約責任與侵權責任的競合時，主張上述看法，至於其他的競合，例如物權返還請求權與債權返還請求權與不當得利的競合（此為另一個較重要的競合，本文稱之與「回復」有關的競合），較少發表意見，推論應採請求權自由競合說。
目前實體法學者則少見討論，應皆接受請求權自由競合說，而訴訟法學者也無動於衷，站在請求權自由競合說的前提上討論訴訟標的理論。
我國實務對於契約責任與侵權責任競合時，民國二十二年上字第一三一一號判例：「民法就租賃物因承租人失火而致毀損滅失者，既有四三四條之特別規定，則關係於因過失不法侵害他人應負責認之通則，及無適用之餘地。」即採法條競合說。該判例存在甚久，後於六十年台上字第一六一一號判決與六十年台上字第二○○號判決，也都採法條競合說。不過該兩判決所採之法條競合說，對於契約責任與侵權責任競合時的處理方式，與王伯琦所主張不同，也與二十二年上字第一三一一號判例事實不同。二十二年上自第一三一一號所指者，乃一事件契約法（債各）已有特別規定者，不得援用侵權法請求；然而上引六十年兩判決卻認為，當事人之間既有契約存在，則不得依侵權法請求。兩者不同之處在於，原判例是在處理契約法（債各）有異於侵權法的特別規定的情形，而後兩判決皆為侵權行為與不完全給付的競合。
實務在王澤鑑的鼓吹下，後來於契約與侵權競合時，改採請求權自由競合說。最高法院在六十三年台上字第一九八七號判決中，似乎有廢除法條競合說之意，然而明確之更改點，乃於七十七年十一月一日最高法院第十九次民事庭會議決議，實務正式宣告於侵權與契約的競合，改採請求權競合說。至於與回覆有關的競合，似乎一直以來都採請求權自由競合說。
倘若實體法採法條競合說，訴訟標的理論採舊說，並無任何不妥，且為當然之理。然而就是因為實體法上採請求權競合說，導致同一事件符合不同的法條規範時，原告以其中一個請求權為基礎請求敗訴後，仍可以其他的請求權再行請求，不僅對被告不利，其必須一再往返於法院，且浪費訴訟資源，造成訴訟不經濟的結果，逼的德國訴訟法學者揭竿起義，提出新說。
德國新說的提出，乃一九三一年的Rosenberg，其提出後馬上在德國產生新說與舊說的論戰，而決定性的勝利，出於一九三五年的Nikisch所撰的「民事訴訟之訴訟標的」，後新說為德國實務所採。日本戰前雖受德國影響，陸續翻譯介紹德國新說，但第二次世界大戰一度中斷，直至戰後學者再度研究，展開了日本的大論戰。主張新說者，多是戰後崛起的年輕學者，稱為「戰後派」，主張舊說者，多為戰前對舊說已根深蒂固的學者，稱為「戰前派」，而目前日本似乎實務仍採舊說。
至於我國，依照慣例，日本開始提倡新說後，我國也有學者引進。最初者，乃民國五十四年底，陳榮宗出版的「民事訴訟標的理論簡介」第一次完整介紹新說。後來引起學界與實務界重視，陸續有王甲乙、駱永家等人開始為文介紹討論，甚至在民國六十四年十二月十三日，台大法律系舉辦三十週年校慶學術研討會，即以此一主題討論，盛況空前。
然而，雖然學說一再介紹討論，實務仍採舊說。直至民國八十年民訴法研究會第四十一次研討會時，邱聯恭提出獨創之訴訟標的相對論，兼顧新舊兩者之美，而後開始提倡，並於近年修正民事訴訟法時，有意將之明文化，正式開啟二十一世界民事訴訟法新紀元，台灣宣告獨立（斷母奶）。
我國的訴訟法學，一直以來都被實體法遷著鼻子走，例如本文所述的民事訴訟法上訴訟標的理論之爭，就是礙於實體法上採取請求權競合說的緣故，所以才有舊訴訟標的理論下的不經濟。更有名的例子，或許是刑事訴訟法上，案件單一性與同一性的問題，其判斷標準也是因為跟著刑法上的罪數理論跑，才會這麼撲朔迷離，且不合理。訴訟法的學者，對於實體法所造成的困境，雖有開始反省者，但因為對於問題的解決，礙於「術業有專攻」的學術倫理，僅思於訴訟法改革，卻不敢越城池至實體法的領域，終究是無法求得實體法與訴訟法的配合，而功虧一匱。
在此旁述兩例，以證明此一現象。第一例，民事訴訟法第四十條第三項規定：「非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」社會中的非法人團體多不勝數，在實際交易進行中，往往也以該團體名義為之，但是因為法律規範不足（或不對），無法使這些非法人團體成為法人，故其無權利能力，那麼照民法的角度來看，無權利能力者根本不能為權利的主體，怎可以其名義對外交易。實體法的學者雖如此象牙塔，但訴訟法為了解決社會中層出不窮以非法人團體為名義所產生的交易糾紛，故在訴訟法中規定非法人團體也有當事人能力，可為訴訟當事人。此一用意良善的設計，卻只是治標不治本的方法，畢竟若只醫治訴訟法而不醫治實體法，那麼非法人團體在訴訟中勝訴後，還是無法把財物移轉到非法人團體名下（因其無權利能力），以致風波又起。在這波爭論中，我很佩服陳榮宗教授於民國七十六年民事訴訟法研究會第二十七次會議所提出轟動武林驚動萬教之見，該篇論文直指訴訟法學者應拋棄其駝鳥心態，此問題須於實體法著手，並細述法人之所由來，最後提出結論：「非法人團體既然訴訟法賦予其當事人能力，實體法就應該予其權利能力。」其結果可想而知，訴訟法學者無法接受此一違背倫常之說，仍然畫地自限於訴訟法上的討論。
另一例即為前述刑事訴訟法上案件單一性同一性的問題。單一性同一性的問題，就如同民訴上新舊訴訟標的理論一般令人頭痛，國家考試必考無疑，不但讓法律系學生痛死不少腦細胞最後還是記不住那些原則例外，更使的歷來我國刑事訴訟法學偏重於此一無聊的議題，導致強制處分與證據等外國較為注重的領域卻未受重視，此或可從數年前還是刑訴聖經的陳樸生之教科書的內容比例證之。單一性同一性的問題，不僅在於其難記，而在於其不合理，而問題的根結，一樣也是對於單一同一的認定，依循實體法上的罪數理論，尤其是裁判上一罪（牽連犯、想像競合、連續犯），都被認為屬於同一案件，因而流弊甚多。林鈺雄於其民國八十九年刑事訴訟法教科書中，提出呼籲，認為訴訟法上對於同一案件的判定，不應隨實體法上的罪數理論起舞，而應該自行創出一套標準，對於被告人權及司法正義，才是合理的設計。此說頗似民事訴訟法上新訴訟標的理論的提出，一樣是試圖在不更改實體法的設計下，而在訴訟法自為合理的修改。但我仍認為，治本的方法，還是應該從實體法著手，畢竟裁判上一罪的理論問題多多，日本也早已廢棄連續犯的規定，林鈺雄於書中也屢次提及：「姑且不論實體法上裁判上一罪的合理性，…」可見其多少也認為其不合理，但又礙於專業領域之分，而不敢踰矩，為德不卒。
雖然訴訟標的相對論立意良善，但還是跳脫不出舊訴訟標的理論的陰影；舊訴訟標的理論之所為人所詬病，實乃因實體法上採請求權競合說的緣故。問題的根源應該是：究竟為何我們在實體法上要採請求權競合說，而不採法條競合說呢？這得從德國的理論演進說起，尤其是舉證責任如何分配的問題。
不完全給付的理論，是由德國的Staub於一九○二年提出，其認為在契約法體系下有許多類損害無法求償，因而透過創造契約附隨義務此一概念，在契約法中增加一種債務不履行的類型：積極侵害契約（後改稱積極侵害債權），倘若債務人違背契約附隨義務而導致債權人受損時，即可以債務不履行求償。此理論剛提出時，德國即有學者認為該種損害，皆可透過侵權行為請求，但Staub主張，德國的侵權法有二項規定，以致該類損害難以透過侵權法求償。一，德國侵權行為之成立，原則上須以權利（絕對權）受侵害為前提要件，單純義務的違反，並不構成侵權行為；二，若加害人為受僱人，其僱主得舉證其已盡選任監督義務而主張免責。簡言之，德國之所以要發展初不完全給付的理論，就是為了解決侵權法的困境。
究竟我國舊的民法第二二七條所謂的「不為給付或不為完全之給付」是否為不完全給付的規定，我國學者爭論不休。最有名者，應屬民國六十七年四月錢國成在法令月刊（第二十九卷第二期）所發表的「不完全給付與物之瑕疵擔保責任」，以及隔年二月鄭玉波在法令月刊（第三十卷第二期）所發表的「不為給付或不為完全之給付」所掀起的新一波論戰，後來王澤鑑也於同年六月在法學叢刊（第二十四卷第二期）發表「不完全給付之基本理論與判例研究」加入混戰。早在其前，此一問題即無定論，學者中認為民法第二二七條不是不完全給付的規定者，有梅仲協、洪文瀾，認為是者，有胡長青、史尚寬，認為雖不是但最好是者，有王伯琦。兩派學者各持己見，據以力爭，戰火從該條文字面解釋、體系解釋，蔓延至該條文立法過程。錢國成認為不完全給付的理論，在我國民法債篇制定時（民法十八年），在德國還是萌芽時期，不可能被採為立法；鄭玉波則認為不完全給付的理論，德國在一九○二年就已經出現，參與民法起草的史尚寬於民國十一年留學於德國柏林大學法研所，對當時正紅的理論自然耳熟能詳，且史氏也認為該條即為不完全給付的明文，故主張該條應為不完全給付的明文無疑。
純考諸史實，王澤鑑與姚志明皆認為，王伯琦的說法才是正確。王氏認為，雖然德日通說皆認為，債務不履行應包含給付不能、給付遲延，及不完全給付，但都沒有不完全給付的明文。我國仿瑞士債務法第九七條，而設第二二七條，又仿德國民法第二八○條，設我國民法第二二六條。然而瑞士債務法無相當我國第二二六條之規定，固有第九七條之必要，就我國觀之，實屬多餘。因而，王伯琦、王澤鑑、姚志明皆認為，既然第二二七是贅文，就應該賦予其新的規範意義，以發揮其功能，也就是承認我國民法二二七就是不完全給付的明文。
至於實務見解，對於二二七是否為不完全給付的明文，多未表明其態度，僅在少數判決，有認為二二七就是不完全給付的明文（七二年台上字第四四一號判決、八二年台上字第一二八五號判決、八三年台上字第一八九九號判決）。不管有沒有表明，可以確定的是，早在六○年代，或許更早，最高法院早已承認不完全給付此一請求權存在（六六年台上字第二一四二號判決、六七年台上字二二五一號判決），這或許因為我國早已於民國十九年經由日本轉承德國，由陳瑾昆教授間接引進不完全給付的理論，往後的教科書也遵行不悖，因此不完全給付的理論，早已根深蒂固於我國法律工作者，只是不太確定其明文依據。
近年來由於留德學者的大力鼓吹，已於本次民法債編修正，正式將該條改成不完全給付的明文。
前已提及，德國之所以需要發展不完全給付的理論，
Staub所主張的理由有二：一，德國侵權行為之成立，原則上須以權利（絕對權）受侵害為前提要件，單純義務的違反，並不構成侵權行為；二，若加害人為受僱人，其僱主得舉證其已盡選任監督義務而主張免責。兩個理由中，並不包括侵權行為的舉證責任過於嚴苛這一點，但是從後來學者的論述中皆可得知，不完全給付比侵權行為好的地方，更重要的在於其對於舉證責任的分配。由於舉證責任採用規範說，使侵權行為的被害人，要負擔加害人有故意過失的舉證責任，導致其難以勝訴。反之，規範說下，若被害人（債權人）用不完全給付請求，加害人（債務人）對其故意過負擔舉證責任。
德國之所以要創造不完全給付的理論的兩個理由，王澤鑑認為，兩者於我國皆無特別需求。其一，該國對於侵權行為的客體，限制嚴格，但我國較為寬鬆，其二，該國僱用人可以主張免責，我國則可用衡平責任。但王澤鑑又說，第一個理由在我國還是可以成立，我國對於權利的保護雖較德國周詳，但純粹經濟上損失及債權還是限於故意造成損害才能成立侵權行為，所以援引不完全給付的理論，對被害人保護較為周詳。
實際上我國學說對於引進不完全給付的理論，用意不在於解決王氏所提問題（若如其所謂，則根本不會有競合的情形，該種情況只能成立不完全給付），主要還是在緩和侵權行為嚴格的舉證責任。這從一般學者的論述中，比較契約責任與侵權責任的優劣時，都稱契約責任採推定過失責任，對被害人有利，可為佐證。此次修正民法第二二七條修正理由也坦承：「…故可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周…」故增訂第二項加害給付的規定，減輕被害人的舉證責任。此可見我國對於加害給付的引進，主要的目的還是認為侵權行為的舉證責任太嚴，需要減輕。
附帶一提，以往學者在比較侵權責任與契約責任的優劣時，認為契約責任舉證責任輕、時效長，只有在損害賠償的範圍，不如侵權責任，因為契約責任無法請求人格權的損害。此次修正加入第二二七之一，允許契約責任的受害人也可以請求人格權的損害，但時效與侵權行為同，那麼在修正後，契約責任與侵權責任的不同處，就只剩下本文的核心－－舉證責任了，這正是該條的主要修正目的－－減輕侵權行為的舉證責任。
德國發展出不完全給付的理論，是為了解決侵權法的困境此點，乃無庸置疑。此刻，我又不得不再批評德國人的短視，其若認為侵權法有問題，為何不在侵權法下手，而要在契約法動刀。德國人不但不認為自己做錯，還自詡其為二十世紀民事法學上最偉大的發現。這個偉大的發現，使被害人受害時，有兩個請求基礎：侵權行為和不完全給付，請求權因而競合。故事的結局，就是本文第貳部分所述，實體法後來採用請求權競合說，而訴訟法採用舊訴訟標的理論。
或許有人會認為，競合並不只有侵權責任與契約責任競合，還有其它競合的情形，不應全歸咎於侵權與契約的競合，最明顯者，就是德國不當得利與物權返還請求權、債權返還請求權等的競合，本文稱之關於「回復」的競合。一般或許認為，之所以德國會競合來競合去，是成文法國家的宿命，其抽象的法條涵射的範圍過廣，自然會有競合。另一方面，陳忠五老師推斷，德國人思考過於精密、細緻，發展出太多的規範類型，其中自然有所重疊，所以會競合；加上其契約法與侵權法都過於僵硬，故會發展出其他的法律概念來補充之，補充者與被補充者也會競合。但我認為，德國之所以採取請求權競合說，而不採取法條競合說，主要原因，應該還是在於侵權與契約的競合。一般所提關於回復的競合，對當事人而言，主張何者並不會有太大的不同（法律效果近似），在此情形下，德國若採取法條競合說，對當事人並無不利，反使請求規範基礎較為明確，對被告而言，也可免於訟累，百利而無一害（當然會有若干差異，但都不至於因咽廢食），沒必要反對。這可從分析競合理論利弊的文章中，很少看到舉關於回復的競合的例子即可知。至於瑕疵擔保與不完全給付的競合，若知不完全給付發展的背景，則可知其荒謬。從德國學說發展史看，十九世紀末葉二十世紀初期，德國學者多採法條競合說，其在不完全給付理論發展之前為通說。提出請求權自由競合說最力者，乃該國Dietz教授。Dietz教授於一九三四年在其名著「侵權行為責任與債務不履行責任之競合」一書，就認為由於契約責任與侵權責任兩者，兩者法律效果差異過大，故認為應許其自由競合。德國雖然後來實務與學者通說採請求權交互影響說，其初衷仍脫離不了我所假設，就是不敢在效果截然不同的兩者，限定其一。
當然，除了不完全給付與侵權的競合外，契約法的特別規定（債各），往往也會與侵權法矛盾，而為學者討論的重心。但若僅論該種競合類型，其實從當事人意思自治、契約自由等概念，並輔助幾種例外，正如王伯琦所論，採取法條競合說相當合理。惟在不完全給付與侵權競合時，雖然主張不完全給付的舉責任輕，但無法請求人格權的損賠，兩者法律效果差異太大，導致遇此情形，學者不敢採法條競合說。當初發明不完全給付，就是為了替代侵權行為，當然沒有選侵權而棄契約之理；但又由於侵權畢竟有優於契約之處，也不敢斷了侵權這條生路。
我國實務原本採法條競合說，並無不妥，但在不完全給付與侵權競合時，扭曲了法條競合說的本旨，也採法條競合說，使被害人加害人間有契約關係存在時，無法請求人格權的損害賠償，此一錯誤的見解招來學者抨擊，其中王澤鑑的「契約責任與侵權責任之競合」一文，指摘最力，正式奠定了實務改採請求權自由競合說的勝基。
總言之，我認為影響競合理論發展最大者，其實還是侵權與契約的競合，學者在論述請求權競合和訴訟標的理論時，也都舉此為例，此既為大宗，若沒有它，其他的散戶大概也成不了氣候吧。這或許是武斷的推論，但可對照其他國家（例如美國法國），看看他們的實體法與訴訟法，在侵權與契約沒有競合的情形下，這些理論存不存在，就可應證我的推論了。
本文寫作之初，我曾作簡單的假設：德國是因為舉證責任的問題，才發展出不完全給付的理論，然後實體法才會採請求權競合說，然後才有訴訟標的的爭論。若畫成圖，可清楚明瞭本文中心思想：
舉證責任 → 不完全給付 → 請求權競合說 → 訴訟標的理論爭議
然而在寫作過程中，發現問題並非如我所設想，是如此簡單的因果相連，而有二個破綻。德國會發展出不完全給付的理論，的確是為了解決侵權法的困境，但卻非為了舉證責任，而是基於其他的理由，主要是侵權法保護客體過於限縮。好在，我國接受不完全給付理論的理由，倒的確是為了舉證責任之故，讓我得以不用改題目，不幸中之大幸。二，德國競合理論的發展，並非全受契約與侵權的競合的影響，大部分的人都說是因為德國人的民族性（龜毛？），導致法律類型化過細過多，競合處處可見，而並非全因契約與侵權的競合。不過在仔細思索過後，個人認為，除了不完全給付與侵權的競合外，其餘的競合都不足以阻礙法條競合說的發展。我國學者之所以堅持不完全給付與侵權要採請求權競合說，最重要還是因為不完全給付沒辦法請求人格權的賠償，學者不採法條競合說，除了一方面是崇洋媚外，另一個主因中就是要歸根於不完全給付與侵權的競合問題，實務之所以會從法條競合說改採請求權自由競合說，王澤鑑的論文居功厥偉，其論文批評指出法條競合說最令人無法接受的地方，就是不完全給付與侵權的競合。綜上，我的假設還是免強可以成立。雖然不得不承認，這些理論的推進，有各種奇奇怪怪的因素參雜其中，舉證責任只是其一，要它承擔所有罪過，或許過於牽強，然而它所引發的問題實在太多，本文第貳、參部分所述發展，它只是扮演開場的角色，而以下本文第肆部分，則全是它的戲份，無法卸責。
先簡單下個註腳：我國民法繼受自德國與其他國家，理論則盡援引德日，不論好壞，學者全盤皆收，毫無抵抗能力。因而，在感染了不完全給付、舉證責任混合型德日體液傳播病毒後，我國繼德日後塵，實體法上採請求權競合說，訴訟法上採舊訴訟標的理論，民事法上的腫瘤開始蔓延。可笑的是，德國人在得病大半世紀後，終於產生抗體，訴訟法發展出新訴訟標的理論，實體法受訴訟法影響，改採請求權規範競合說，病情出現轉機；然而我國卻因學者聲稱，我國體質與德國不同，並未採律師強制代理，故不可服用德意志超猛烈血清，寧願神農嘗百草，自行服用訴訟標的相對論，不但談不上治標，簡直像是喝符水治病，不見棺材不掉淚。
常言道，說了一個謊言後，要用更多的謊言來掩飾它。當初侵權法的問題不直接在侵權法處理，後來才會衍生出這麼多的理論爭執，有完沒完。這些艱澀的理論為民事法學與民事法學者建立起了隆重的威望，使一般人望而生畏，但說穿了，不過是法律人自己在騙自己，用無數謊言來掩飾最初的那個謊言罷了。說謊者，或許還知道事實，至少謊是自己說的，總有機會回頭；最慘的，莫過於妄自菲薄的聽者，不分青紅皂白，頻頻點頭稱是。
舉證責任，一般人望文生義，常與法律上的對於舉證責任的定義不同，故須先清楚說明，以免讀者誤會。所謂舉證責任，乃待證事項陷於真偽不明時，由誰來承擔其不利益，就是誰「負」舉證責任。直接舉侵權行為為例，被害人說加害人傷害，加害人說其欠缺過失，在一般觀念裡，都會由加害人主動證明其為何欠缺過失，法官也會要加害人「舉證」其無過失，但這並非謂加害人「負舉證責任」。所謂舉證責任，是指當加害人舉證了，被害人也攻擊防禦後，對於到底加害人有沒有過失此點，法官無法得到明確心證，有或沒有都很難說，內心陷入痛苦掙扎時，因為過失的舉證責任要由被害人「負擔」，故算是沒有過失，被害人敗訴。倘若過失的舉證責任要由加害人「負擔」，這時就算是有過失，被害人勝訴。因此，當法官對於待證事項透過證據調查後能夠達到「有或沒有」的心證時，則根本不出現舉證責任的問題，舉證責任是在法院一定要做個判斷的前提下的產物，此對當事人而言，是零合而非雙贏，故如何分配舉證責任，對當事人關係重大。
舉證責任如何分配，實在是個難題。德國沿羅馬法以來的傳統發展，在二十世紀以前曾發展出不同的學說，直至一九○○年時，年輕的Rosenberg（應該就是提出新訴訟標的理論的那個Rosenberg），以二十一歲之資，其博士論文以「舉證責任」為題，提出規範說，後來成為通說，直到今天。規範說意指訴訟法上舉證責任如何分配，已於實體法上的條文設計中作出決定，也就是說從實體法上的法條書寫方式，可看出立法者對於其舉證責任的分配。規範說對於法律規範分為兩大類，權利發生規範與對立規範，對立規範又有三小類，權利妨害規範、權利消滅規範、權利受制規範。當事人請求時，對於請求權利發生規範下的權利發生法律要件，負舉證責任，對方抗辯時，須對對立規範下的權利妨害法律要件、權利消滅法律要件、權利受制法律要件負舉證責任。
規範說對於舉證責任的分配標準清楚明確，一出即成通說，後為日本繼受，我國學者第二手據續使用，並為實務所採。
規範說並無任何堅強理由作為依據，且對舉證責任的分配未必公平，導致提出後仍然有學說前仆後繼提出新的分配方式，但都沒有比規範說更明確的標準，故即便是要更改舉證責任的分配，也是在規範說的基礎下改造（所謂舉證責任的轉換），始終無法變天。德國對於舉證責任分配的改革，主要集中於侵權行為，尤其是過失與因果關係的舉證責任，重要者如醫療糾紛、商品製造責任、交通事故、公害事故等。
本文以下討論的主軸，將集中於侵權行為過失的舉證責任。在規範說下，對於加害人有過失此點，舉證責任由被害人負擔，導致當加害人有無過失陷於真偽不明時，法院必須對被害人為不利的判決，對被害人不利。因此，我國於近年來透過特別法與民法的修正，在堅持規範說的立場上，接受美國、德國思想，逐漸調整侵權行為過失的舉證責任的分配。
侵權行為法的改革，始自美國，並進而影響全世界，波及我國。美國自六零年代起，開始於其侵權法中，修正過失責任原則，採取所謂嚴格責任（strict
liability）。嚴格責任類似無過失責任，意即不論加害人有無故意過失，只要損害發生，因果關係確定，加害人就要負責。但嚴格責任並非無過失責任，主要因為其仍有法定免責事由，這些法定免責事由，其實都算是加害人欠缺過失的情形，只是未涵蓋所有情形。加害人如果能證明其符合法定免責事由，則其仍然不用負責。在美國適用嚴格責任者，不僅限於商品製造責任，還有危險責任等其餘的侵權行為類型，國內對於無過失責任、危險責任、嚴格責任等用語至今仍見混淆，個人認為應採嚴格責任為妥，在美國危險責任僅是侵權行為類型中適用嚴格責任者之一。
美國之所以打破侵權行為過失責任原則，並非基於舉證責任的問題。美國根本欲杜絕者，乃加害人成功舉證其無過失時（此時無德國舉證責任的問題），被害人無法求償的弊病。其理由眾多，主要乃採嚴格責任的主體，都是有錢人，可以透過其商業行為分擔損失，故由其負擔損失比由被害人負擔損失更為公平。
美國自第二次大戰結束，消費者運動開始崛起，六零年代達於高潮，故於侵權法中，對相對於消費者的商品製造人所引發的商品傷害事件，採嚴格責任。我國六零年代注重發展工商業，對於消費者運動並不重視，直至民國六十九年成立消基會，開始於七零年代發展消費者運動。民國七十七年，消基會提出消費者保護法草案，經立法委員連署送入立法院審議，至民國八十三年完成立法。
由於立法院通過的消保法草案版本，乃民間消保團體所提，故對於消費者的保護，相當充足，且有超越外國的先進立法。這些先進立法，由於缺乏外國經驗，學者對此相當感冒，為文討論甚多。
其一，原消保法第七條，將商品與服務責任，改採無過失責任，並無任何免責事由，企業經營者（商品製造人或服務提供者）若能證明其無過失，僅能減輕賠償額，而無法免責。由於從過失責任跳躍至無過失責任，且無任何免責事由，使該法公佈後業界反彈過大，故該法施行細則委由台大法律系研擬時，許多人都前來關心，希望能在施行細則緩和無過失責任。後來，透過施行細則第五條的更改，增加了數種免責事由，使完全的無過失責任變成嚴格責任。
其二，美國僅於商品責任改採嚴格責任，並未把服務納入，我國消保法第七條把服務也納入嚴格責任，為世所罕見。綜觀整部消保法，原條文用語及相關配套都是為商品責任而寫，突然於商品責任後加入服務一辭，與該條其他用語格格不入，據說乃某位立法委員於二讀時臨門一腳之作，導致解釋與適用上都產生莫大爭議。此規定引發民法學界新一波論戰，至今戰火仍在持續燃燒中。
真正引發論戰者，乃馬偕醫院艱難產案，該案於台北地方法院於民國八十五年訴字第五一二五號判決文中，認為醫療算是消保法中的服務，可適用嚴格責任，後來該案上訴至高等法院，高等法院於八十七年上字第一五一號維持相同看法。
該案事實乃醫學上所謂肩難產，即胎兒過重導致出生時肩膀卡住母親陰門而難產，後採用Mc-Robert中位骨盆牽引式助產，造成出生幼兒右臂神經叢拉傷，終身殘廢。被告醫師認為，肩難產以目前醫學技術無法完全避免，故其並無過失，毋庸賠償，但法官認為，縱其無過失，仍為消保法所稱服務，仍要賠償。
判決結果造成醫師團體群情抗議，認為若醫師沒錯也要賠錢，太不公平，且醫師醫療病患並非營利行為，應該不算服務，至少非消保法上的服務，倘若採此看法，將來將造成醫師產生醫療防衛行為，當治療有不成功的機率時，醫師為避免無過失也要賠償，會拒絕提供醫療。
學者的論戰中，多數學者都持保留態度，未敢明示其立場；有從外國立法例及採嚴格責任的背後理由來檢證，認為醫療不應算服務，甚至服務不應採嚴格責任；也有不少學者認為服務應採嚴格責任，醫療當然算是服務
。有學者正確指出，綜觀該案判決理由，可知法院其實認定該醫師具有過失，而非無過失，卻引用消保法的嚴格責任，可見法院也不太敢真的在無過失時要求加害人賠償。
故事後來的發展，似乎是在醫療團體的壓力下，透過醫療法的修改，明文將醫療排除於消保法的適用，而回歸侵權行為一般規定，仍採過失責任原則，且過失的舉證責任由被害人（病患）負擔，不過目前該修正案仍未通過。此僅止於將醫療排除於消保法的適用，但其他的服務責任（服務業所訂的契約都有可能被納入消保法）則未被排除。事實上不僅是醫療團體抗議，在消保法其及施行細則制定過程中，各服務團體如律師團體、建築師團體、貨物運送業等，皆曾有激烈反應。實務似乎頗謹慎使用消保法第七條，鮮有將服務採取嚴格責任之案例，目前僅有大眾運輸業的旅客運送服務與旅遊服務被認為有消保法的適用，不過值得注意者，乃此兩案中，法院都認定加害人有過失。
學者多數見解仍認為，醫療糾紛如不採嚴格責任，但過失的舉證責任仍應歸醫師較妥，故目前的發展，仍欲透過各種管道，將醫療糾紛中過失的舉證責任轉換給醫師，下文將會介紹。
民國八十八年民法債編終於自施行以來第一次全面修正，參與修正的學者，多數留學德日，實務界的代表，也早受德日學說影響，故此次修正，尤其債總的部分，一方面說是為了修改不公平的法條以達人民的期待，另一方面主要還是在求跟上德日的腳步。德國對於舉證責任的問題，不敢像美國這樣大膽，改採嚴格責任，畢竟美國有完善的保險制度在背後撐腰，故德國最多最多，就是把過失的舉證責任，由被害人那邊移到加害人這邊，一般稱為舉證責任的轉換，或稱之為「推定過失責任」（也有稱之中間責任），其實並非如字面所示乃推定過失，而實乃轉換舉證責任，本文稱之德國模式，這次民法債編修正，也都採德國模式。
這次修正中，有四條條文對侵權行為的舉證責任的規定，做了改變。第一是第一八四條第二項，原規定為：「違反保護他人之法律者，推定其有過失。」德派學者為了解決侵權法對於保護客體的限縮，故認為該條並非只是過失推定的規定（若採規範說，此也為舉證責任轉換的規定），而是一種單獨的侵權行為類型，而這次修法也採納這個看法。由於學者接受德國思考，認為第一八四條本文所謂的權利限於絕對權（其實根本無法從條文中作出此種解讀），故在一八四第二項未修正前，認為必須在符合一八四本文的情形下，才有第二項的適用，大大的限制了該項舉證責任轉換的適用。此次修正後，只要被害人能找出任何法規，說明其法規目的即在為了保護某權利（被害人受損的權利），而加害人確實違反了該法規，則不僅是推定加害人有過失，而根本是把過失的舉證責任轉換至加害人處，當有無過失陷於真偽不明時，加害人要負責。此條的恐怖在於，目前國家法制化越來越健全，對於各個行業，主管機關都頒布了許許多多的法律或命令，故被害人只要能找出這樣的規定，就可以轉換舉證責任，使該條規定達到加乘效果，造成侵權行為實質的「過失推定化」，而使過失責任原則「空洞化」或「虛無化」。
第二是第一九一之一的商品製造人責任，第三是第一九一之二的動力車輛駕駛人責任，第四是第一九一之三的危險製造人責任。這三條的規定，都是正面回應了德日學說實務的發展，這三種類型皆是在過失舉證責任分配原則下，常認為應該轉換舉證責任的數種類型（就是少了醫療糾紛）。三條條文皆以規範說為前提，將舉證責任轉換至加害人身上，採取舉證責任的轉換，亦即推定過失責任。
有問題者，乃一九一之一的商品製造人責任，早於消保法中已經決定改採嚴格責任，現在卻又出爾反爾，原因在於，債編修正委員會討論歷時經年，當初鑒於債編修正步調緩慢，故選擇於消保法快速處理，到債編修正案終於進入立法階段後，學者有認為該條已無存在必要，但有認為仍應在基本大法債編中作原則規定，故後來仍保留此條。此條保留，根本沒有適用的機會，因為消保法已確定採用嚴格責任，雖有學者認為，消保法的規範對象乃企業經營者，民法債編則不限於此，故債編一九一之一仍有適用機會，但是從該條立法意旨來看，這種說法並不妥當。
另外，一九一之三的危險製造人責任，若單純看法條，任何的事業經營者都有機會符合該條空泛的構成要件，導致該條的適用，也有被灌爆的危機。例如前述醫療糾紛在醫療法做出特別規定排除消保法的適用後，有學者（如政大黃立）仍認為醫療糾紛該讓醫師負舉證責任，故認為應有適用一九一之三的可能。不過多數頭腦清楚的學者認為，該條意在處理公害事件，雖條文構成要件空泛，但可從立法理由看出。
另一值得注意的問題，乃因果關係的舉證責任的問題。本文雖僅欲討論過失的舉證責任的分配問題，但一九一之一與一九一之三，皆把傳統規範說下，認為因果關係的舉證責任要由被害人負擔，改成由加害人負擔，其原因不外於現代科技發達，被害人對於損害發生的因果關係，往往限於知識武器的落差，無法與商品製造人與危險製造人對抗，故轉換舉證責任，讓因果關係之有無陷於真偽不明時，由加害人承擔責任。
我國民事訴訟法中，對於舉證責任的分配，規定於第二七七條，該條原規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任。」該條事實上寫了等於沒寫，我主張「有」對我有利，他主張「沒有」對他有利，那麼舉證責任到底給誰負擔呢？無奈，只好繼受德日規範說。
規範說下，對於舉證責任如何分配，必須看實體法法條的寫作方式，而受到實體法的拘束。六十年代後德日學者提出諸多理由，認為規範說實在太不合理，也提出了一些學說，但這些學說總比規範說來的抽象模糊，而未被採取。
對於規範說的缺點，雖然實體法學者已經在債編修正做了調整，但是我國訴訟法學者老早就想出頭天，不願受到實體法學者的限制，民國八十九年民事訴訟法第二次大修正中（如國大修憲般採取一機關數階段修正法），修正民訴第二七七條。第二七七條加入但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」所謂法律別有規定，還是跳不出規範說的五指山，至於所謂顯失公平，終於加入了點公平正義的想法，不再受限於沒有任何具體分配理由的規範說。
不過該條的隱憂在於，所謂顯失公平，是對誰來說顯失公平呢？是各個獨立的法官嗎？還是會透過判例在各種不同的事件去取捨，最後還是會有一個統一的標準？之所以會提出這樣的質疑，是因為如果最後仍有一個統一的標準，那麼在規範說下仍然可以透過修改實體法來達到相同目的，而當實體法學者認為這就是公平時，為何法院能不受實體法拘束呢？
國內第一個用上民訴第二七七條的案例，說來有趣，還是醫療糾紛的案子。一位眼科名醫為一位女士作視力矯正手術，不幸失敗，該女士提出訴訟，法官認為該醫療不是消保法上的服務，得回歸到民法第一八四條，但舉證責任方面，則認為該案醫師對危險較有控制能力，若由被害人負舉證責任顯失公平，故適用民訴第二七七條，轉由醫生負舉證責任。該案由於究竟醫師有無過失無法確認，舉證責任由醫師承擔，結果醫師敗訴。
這樣的結果，是不是皆大歡喜呢？就算是，我也想破壞這個快樂的結局，以下是個人的看法。
規範說對我國而言，最大的問題有二。
一，所謂規範說，是指舉證責任的分配方式，立法者已於實體法的法條寫作方式中為分配。這種說法，對德國人或許說的通，對日本和我國都說不通。民國初年立法時，所謂的立法者根本沒有在意舉證責任的分配方式，其在抄襲外國立法例時，能把法條原意清楚地表明就很不錯了，哪有餘力考慮寫作的方式，正面寫法與反面寫法與舉證責任根本沒有必然的關聯，何者最為通順、最能辭達情意者，就選寫何者。故若以規範說來檢視我國民法，其實根本很難推出契約責任的債務人要負過失的舉證責任這一結論。
我國所謂繼受規範說，只能說近年來真正才開始運用規範說，近年來修改舉證責任時，的確是基於規範說的觀點在修改法律，可是七十年沒修過的債編，根本無從主張規範說。其實我國繼受的，不是規範說，而是規範說下把法律要件分為四種，而我們是在德國根據規範說下把他們的法規分類成這四種後，我們直接看他們把哪一種歸到哪一類，我們也依樣畫葫蘆，來歸類我們的法律要件。德國人基於其規範說，把契約責任下的過失的舉證責任，歸於債務人，我們就說契約責任下債務人要負過失的舉證責任。
另一個問題是，規範說的想法，在適用同一個條文的事件，其舉證責任就只有一種分配方式。如果這個抽象的條文所涵射的事件類型單純，統一其舉證責任並無不妥，但是當適用同一個條文的事件類型太多、太複雜，那麼統一其舉證責任，一定會有不公平之處。最明顯的例子，就是侵權行為，至於越長越大的不完全給付，也好不到哪去。就是因為採規範說，侵權行為就那麼一條，所以舉證責任就被定死了，才導致那麼多問題。目前的處理方式，看來也是個變通方式，就是為特別的侵權行為類型設定不同的條文，而做不同的舉證責任的分配。
但是我最想挑戰及突破的，是想問：侵權行為過失的舉證責任原則上由被害人來舉證，這合理嗎？
暫時撇開合理與否不談，透過不完全給付的承認與特殊侵權行為類型的增訂後，目前舉證的分配，公平嗎？
舉三例說明。一，整個家族出去玩，大家長為大家包了一台遊覽車，後來遊覽車車出事，契約只存在於遊覽車公司與大家長之間，只有他可以主張契約責任（或許是不完全給付），其他人則只能主張侵權行為。當司機有無過失陷於真偽不明時，大家長因為主張的是契約責任，舉證責任在遊覽車公司那邊，大家長可以勝訴，其餘家族子孫都會敗訴，這合理嗎？舉證責任的分配與誰代表大家去定契約有什麼關係？這個問題既然出在不完全給付上，發展出不完全給付理論的德國人也早就想到這個問題的不合理，結果繼續擴大契約責任，創出「附保護第三人作用契約」的概念，把家族子孫一起包含在契約內，舉證責任都由遊覽車公司負擔。目前我國還沒接受這一想法，但是王澤鑑既然為文介紹了，相信不久之後一定會被接受。但是同樣的問題並不因此而變：有沒有契約與過失的舉證責任有什麼關係？﹗為了發明不完全給付的理論，德國人硬是創造了附隨義務此一概念，尤其是所謂的附保護義務，但試問：有沒有契約存在，與開車不能撞人、給人家吃的東西不能有毒的義務會有什麼不同嗎？﹗德國人創出不完全給付，是為了解決侵權客體限制的問題，這與舉證責任的分配有什麼關係？﹗
二，債篇修正後，增訂三條特殊侵權行為類型，於此三者轉換過失的舉證責任，但此三者於其他侵權行為類型，真有合理的理由能說明其差異嗎？此三者的增訂理由，只有一九一之三的危險製造人責任有提出辯護的理由，謂：「（一）從事危險事業者製造危險來源（二）僅從事危險事業者於某種程度控制危險（三）從事危險事業賺大錢」。試問哪一種侵權行為類型，（一）加害人自己不就是危險製造源？﹗（二）加害人對自己的手腳不是最有控制能力的？﹗我認為只有第三點理由才說的過去，加害人有錢。事實陷於真偽不明時，加害人既然比較有錢，由其負舉證責任，較不痛養，且能透過賺錢事業分擔賠償，這其實也是美國之所以發展出嚴格責任背後最大的理由，所以商品製造人責任與危險製造人責任可以採嚴格責任。有人說科技進展造成被害人知識不足無法舉證，而應使較具有專業知識的人負過失的舉證責任，那麼由商品製造人與危險製造人負過失的舉證責任也比較沒有問題。但問題是，法律為何不直接規定，由有錢人付舉證責任？由較具專業知識的人付舉證責任？難道商品製造人就個個有錢嗎？難道每個危險製造人事業都很大都可以輕鬆分擔損失嗎？難道危險製造人就真的很具專業知識知道自己在製造危險嗎？
三，一八四第二項修正後，當侵權行為發生時，某個法規被證實屬「保護他人之法律」，因而轉換舉證責任，但有沒有這樣的法規存在，在立法越來越多的情形下，完全取決於立法機關、行政機關的立法密度、立法效率此一不確定的因素，這與舉證責任又有什麼關係？﹗況且當這種法條越來越多，舉證責任幾乎都被轉換後，我們為何還在高呼過失的舉證責任原則上是由被害人負擔？﹗
以上三例均指出，目前過失舉證責任的分配，原則與例外的區分標準根本不公平，如果可以從憲法上扯過來，全部不合憲（雖然我不愛扯憲法）。
如同其他前仆後繼提出新分配方式的的學者一樣，我同樣無法找出更合理的大原則來替代現有的規範說。好在我企圖沒那麼大，我的企圖只在解決過失的舉證責任。從本文分析其來龍去脈可以看出，其實法律人搞那麼多花樣不過是在解決一件事，就是過失的舉證責任分配不公平。就像當初德國為了解決侵權客體的限制的問題，發展出不完全給付與後來的締約上過失與最近開始提倡的交易安全義務理論，全都這麼拐彎抹角，問題也未必徹底解決了。我國法律學者受德國人訓練，思考竟如德國人一般，這些畸形的制度（包括不完全給付、一八四第二項與特殊侵權行為類型），全都為了解決過失舉證責任分配的問題，但試問，誰真正想過為什麼當初過失的舉證責任是由被害人來負擔？誰想過其合理性？還是只是因為德國用規範說下去檢驗後，認為在德國法下過失舉證責任由被害人負擔，我們就要唯命是從了。規範說只是看法條寫做方法，根本沒有思考過失舉證責任分配的合理性。其實大部分的學者或多或少都下意識地認為這不合理，所以才會這樣一抓到機會就改舉證責任的分配，甚至改的比德國還兇（德國的違反保護他人法律，僅為一獨立的侵權行為類型，並沒有轉換侵權行為的舉證責任）。其實我想說的很簡單，我認為過失的舉證責任由加害人來負較合理。至於為什麼，我想沒必要說了。
不管是民法上的請求權競合問題，或是民事訴訟法上的訴訟標的理論的問題，其實都源自於學說對於舉證責任分配的荒謬。在規範說下，侵權行為的受害人要負擔過失的舉證責任，導致其不易勝訴，因而學者擴張契約責任的適用，一方面發展出不完全給付與締約上過失的理論來招攬原本應該是侵權行為的客戶，另一方面又在實體法上採用請求權競合的理論，使侵權責任與契約責任競合時的請求權人，可以選用契約責任請求。這導致許多原本應屬於侵權行為要處理的問題，都可以遁逸到契約責任推定過失的保護傘下。但即便是如此，侵權行為僵硬的過失舉證責任分配方式還是無法適應社會的需求，仍有許多侵權行為的受害人因為要負荒謬的舉證責任而敗訴，因而學者為回應此一需求，又漸漸修改侵權行為法的舉證責任，一是透過特別法（例如消保法）採用嚴格責任（美國模式），二於民法中增訂數種特別侵權行為，改採推定過失責任（德國模式），三則透過民法第一八四條第二項的「違反保護他人法律」此一侵權行為類型，三者共同掏空侵權行為法上的過失舉證責任分配原則。令人不解的是，如果學者們有志一同認為侵權行為的舉證責任分配不公，為何不直接徹底檢討傳統以來對於舉證責任的分配方式，而要這樣一點一滴、慢慢地侵蝕侵權行為的體系，顛倒原則例外，歷經一世紀而未休。
契約與侵權行為的功能畢竟不同，態樣各異，硬把侵權行為塞到契約責任，不但混亂整個民事體系，也使得請求權競合與訴訟標的理論，浪費了聰明的法律系教授與學生的大好青春，實在不值得。治本之道，乃需徹底檢討舉證責任的分配公式，而非駝鳥式地踩在錯誤上修補錯誤，讓這個民事法上的惡性腫瘤越變越大，盤根錯節整部我國民事實體法，而終究無法拔除。
我不是醫生，無法提出特效藥，不過或許可以參考美國法國的養生之道，來反省我國的民事法學的發展。為什麼美國法國沒有這個問題呢？為什麼他們的法律學者與學生，可以不用為這個問題所累呢？當我們汗流浹背地在用抽象解釋抽象、用抽象治療抽象時，他們居然可以悠閒地思索真正的法律問題，而提出真正的解決方案，這一切是為什麼呢？慕地發覺，我的大學生涯竟然是在歌誦這個毒瘤，而忘了人民的需要﹗期待本文能夠喚醒一些法律學者（那些真正的醫生），讓他們能夠不要再治標，而該治本，真正地發展出一套合於人民期待的民事法，把那些毫無意義的學說爭論一舉割除，而不要像現在陷入左割一點，右邊又長出來、右割一點，左邊又流血的窘境。
